Se por um lado a transação entre reclamante e reclamada nos autos de uma reclamatória trabalhista põe fim ao litígio entre aquelas partes, por outro pode dar início a um "novo" litígio, agora entre o órgão arrecadador das contribuições previdenciárias e as partes originalmente litigantes.
Com efeito, a realização de acordo deve sempre ser integrada pela discriminação válida das verbas acordadas, o que tem como único intuito determinar qual será o direito de terceiro (União) em relação aos tributos incidentes sobre o pagamento.
A discriminação, para ser válida e eficaz, deve obedecer os dispositivos legais aplicáveis: art. 832, §3º da CLT, art. 43, parágrafo 1º da Lei nº 8.212/91 e parágrafos 2º e3º do artigo 276 do Decreto 3048/99.
Portanto, dois pontos merecem atenção: a existência da discriminação e sua validade.
Primeiramente, deve-se indagar: de quem é o dever de discriminar as verbas acordadas? Do reclamante? Da reclamada? Do juiz?
O artigo 832, §3º da CLT, desde o advento da Lei nº 10.035/2000, informa que a discriminação das verbas deve constar da decisão judicial e, por isso, há que se concluir pela terceira opção: o dever de discriminar as verbas é da autoridade judiciária, e não das partes litigantes:
§ 3º As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.
Se é a autoridade judiciária quem profere a decisão homologatória e desta decisão deve constar a discriminação das verbas acordadas, não há outra conclusão possível, diversa da de que o dever de discriminar é do juiz, e não das partes.
Mas o que se visualiza na prática não é isso. Muitas vezes, o juiz confere às partes (notadamente à reclamada) o dever de discriminar as verbas. É compreensível que o juiz ouça as partes antes de proferir a homologação, já que em caso de não haver discriminação ou essa se afigurar irregular, são as partes (e não a autoridade judiciária) que sofrerão as consequências legais, conforme art. 43 da Lei nº 8.212/91:
§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado
A redação do parágrafo primeiro é relativamente recente, tendo sido introduzido pela Lei nº 11941/2009 (conversão da MP 449/2008), mas igual sanção já era prevista na redação anterior, quando o então parágrafo único do artigo dispunha:
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado
Mas essa sistemática não pode ser compreendida como transferência à parte litigante do dever de discriminação que, por lei, é conferido à autoridade judiciária.
E é nesse contexto que se deve indagar acerca da validade da concessão de prazo para que as partes, após a homologação do acordo, discriminem as verbas.
Com efeito, casos há em que após a celebração e homologação do acordo em audiência, é dado um prazo para que as partes discriminem as verbas acordadas. Ora, se a discriminação deve constar da decisão homologatória, imperioso concluir pela irregularidade deste procedimento. Devem as partes informar ao Juízo, no ato da celebração, a pretensão de discriminação de verbas, devendo a autoridade judiciária, na mesma decisão, decidir pela homologação integral do acordo ou pelo arbitramento da natureza jurídica das verbas acordadas. Caso as partes necessitem de prazo para apresentação completa dos termos do acordo, a autoridade judiciária deverá adiar a sua decisão, para englobar também a discriminação das verbas.
Afinal, se é compreensível que seja dada a oportunidade para que as partes discriminem as verbas da forma como acharem melhor, não deixa a autoridade judiciária de ter a responsabilidade de examinar a discriminação e, conforme os demais termos do acordo, homologar ou deixar de homologá-la, caso descumpra regras de ordem pública, conforme lição do Professor Sergio Pinto Martins:
Se as partes disserem que a verba que está sendo paga no acordo refere-se apenas à indenização, cumprirá ao juiz investigar a origem do pagamento em consonância com a petição inicial, o pedido e as ponderações das partes quanto ao que está sendo pago, verificando se se trata realmente de indenização, antes de homologar o acordo, visto que o magistrado não poderá compactuar com fraudes perpetuadas pelas partes com o objetivo de não pagar contribuição. Caso as partes não especifiquem as verbas em que há a incidência da contribuição, a exação incidirá sobre o total pago. Acordando as partes erroneamente sobre a base de cálculo da contribuição, caberá ao juiz arbitrar sobre o que incide a contribuição, estabelecendo o que se trata de indenização ou de verbas sujeitas ao recolhimento das contribuições previdenciárias. As partes não podem dispor sobre contribuição, que tem natureza tributária e depende da observância do princípio da legalidade. O juiz irá homologar o acordo, mas irá arbitrar sobre o que incide ou não incide a contribuição previdenciária, declarando a natureza de cada verba [01].
Assim, a conjugação dos dispositivos legais permite a conclusão de que a liberdade das partes em discriminar as verbas objeto do acordo encontra limite nas regras de ordem pública, que devem ser observadas e asseguradas pela autoridade judiciária, quando da homologação do acordo firmado.
E para avaliar a validade da discriminação apresentada, deve-se observar a disposição do art. 276, do Decreto 3048/99:
§ 3
ºNão se considera como discriminação de parcelas legais de incidência de contribuição previdenciária a fixação de percentual de verbas remuneratórias e indenizatórias constantes dos acordos homologados, aplicando-se, nesta hipótese, o disposto no parágrafo anterior
Deve a discriminação, ainda, ser efetivada rubrica por rubrica imputando a cada qual o respectivo valor, sendo inadmissível a imputação de um montante a várias rubricas (títulos) em conjunto.
Além disso, deve guardar pertinência com os direitos trabalhistas pretendidos na ação judicial (princípio da correlação), posto que a liberdade de conciliação e transação entre as partes litigantes, nos autos do processo trabalhista, encontra limites no direito de terceiros, o órgão fiscal arrecadador. O recolhimento das contribuições não se encontra disponível à vontade das partes e deve ser resguardado e garantido pela autoridade judiciária.
Assim, o art. 475-N do CPC (São títulos executivos judiciais (...) III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo) não se mostra plenamente aplicável ao processo trabalhista, já que, sendo incompatível com a regular tramitação do processo no que tange ao direito da União, afronta o art. 769 da CLT.
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título.
Conforme já se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho, a previsão do art 475-N, inciso III do CPC deve ser aplicada ao processo trabalhista com a devida cautela, posto que o acordo firmado gera conseqüência ao direito de terceiros (Fazenda Pública), indisponível às partes acordantes.
INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO QUANDO TRADUZIR SIMPLES ARTIFÍCIO PARA EVASÃO FISCAL (ART. 769, CLT). Em que pese o texto do art. 475-N, III, do CPC, no sentido de que a decisão homologatória constitui título executivo que pode versar, inclusive, sobre matéria não posta em juízo, o fato é que tal permissivo não autoriza a frustração do crédito de terceiro, especialmente entidade pública (INSS/União). Em princípio, a fixação das parcelas integrantes do acordo judicial constitui objeto de negociação, em que as partes fazem concessões recíprocas para a solução do litígio, sendo inexigível, pois, para fins de cálculo da contribuição previdenciária, a observância de proporcionalidade entre as verbas acordadas e as parcelas salariais e indenizatórias postuladas na inicial, sendo possível que apenas parte do pedido seja objeto da avença. Todavia, no presente caso, em que se trata de acordo judicial que contempla verbas de natureza indenizatória não elencadas na petição inicial - sobre as quais não há incidência de contribuição previdenciária -, as partes não podem inovar para prejudicar o crédito da União. Sendo o preceito do CPC utilizado essencialmente para frustrar crédito previdenciário, nesta medida é incompatível com o processo do trabalho (art. 769, CLT).- grifo nosso. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR- 155700--25.2004.5.15.0021)RECURSO DE REVISTA. ACORDO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARCELAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA, DEVIDAMENTE DISCRIMINADAS, MAS NÃO ELENCADAS NA PETIÇÃO INICIAL. INVALIDADE. ART. 475-N, III, DO CPC.
Assim, ao proferir a decisão homologatória deve a autoridade judiciária versar sobre a discriminação das verbas, adotando a discriminação desejada pelas partes (se compatível com a pretensão inicial e com a ordem pública) ou arbitrando o valor condizente com a lei e com o pleito inicial do reclamante, para fins de evitar que as partes se utilizem do processo judicial para fugir de contribuições que ordinariamente seriam devidas e, assim, perpetrar fraudes à arrecadação fiscal.
REFERÊNCIAS
BRASIL Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> Acesso em 23/05/2011.
BRASIL Lei nº 8.212, de 14 de julho de 1991. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm. Acesso em 23/05/2011.
BRASIL Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm>. Acesso em: 23/05/2011.
MARTINS, Sergio Pinto. Execução da contribuição previdenciária na Justiça do trabalho. 3ed. São Paulo: Atlas, 2008.
Nota
01 MARTINS, Sergio Pinto. Execução da contribuição previdenciária na Justiça do trabalho. 3ed. São Paulo: Atlas, 2008. P. 57.