Palavras-chave: teorias da pena; contradição; inconstitucionalidade.
Resumo
Este artigo é dedicado à análise das teorias da pena à luz da Lógica Clássica, bem como à confrontação das mesmas aos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Introdução
No contexto do Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, a aplicação de qualquer sanção reclama uma justificativa razoável, capaz de convencer, até mesmo aquele que a sofre, de sua necessidade e pertinência.
Nesta esteira de considerações, este artigo é dedicado à análise crítica das teorias da pena, no intuito de vislumbrarmos se tais teorias são capazes de explicar, de maneira convincente, a aplicação de sanção privativa de liberdade.
1. A teoria retributiva
A teoria retributiva da pena encontra em Hegel um de seus maiores defensores. Analisemos, portanto, trechos da obra de Hegel em que ele defende esta teoria:
Como evento que é, a violação do direito enquanto direito possui, sem dúvida, uma existência positiva exterior, mas contém a negação. A manifestação desta negatividade é a negação desta violação que entra por sua vez na existência real; a realidade do direito reside na sua necessidade ao reconciliar-se ela consigo mesma mediante a supressão da violação do direito. [01]
E complementa:
A supressão do crime é remissão, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra a violência, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza qualitativa e quantitativa que se pode também encontrar na sua negação como existência. Todavia, esta identidade fundada no conceito não é a igualdade qualitativa, é a que provém da natureza em si do crime, a igualdade de valor. [02]
De tais trechos sobressai a defesa à teoria retributiva da pena, que é criticada por vários autores. O autor cuja crítica se destaca é Claus Roxin, que afirma ser a mesma um ato de fé, pois é de difícil percepção o modo pelo qual o direito seria capaz de se recompor de um crime cometido através da aplicação de uma pena, o que demonstra a fraqueza da teoria quando confrontada com a realidade objeto de sua análise.
Podemos, também, perceber que, à luz da teoria retributiva, o crime é a negação do direito, e a pena, como negação do crime, seria a afirmação do direito. Destas breves considerações, percebemos que a teoria retributiva é autorrefutante, pois a punição está permeada tanto pela negação do Direito (crime enquanto requisito necessário), quanto pela sua afirmação (pena enquanto consequência jurídica do crime).
A retribuição compensadora, ademais, não é consentânea com o Estado Democrático de Direito – que respeita a dignidade humana -, pois é impensável que alguém possa pagar um mal cometido com um segundo mal, que é a expiação através da pena. [03]
Portanto, a teoria retributiva é contraditória e está em rota de colisão com o Estado Democrático de Direito, principalmente por não conseguir se desvencilhar da ideia de vingança, o que nos permite concluir que ela não é capaz de explicar, razoavelmente, seja tolhido o direito à liberdade de qualquer cidadão.
2. A teoria preventiva da pena
A teoria preventiva da pena pode ser considerada em seu aspecto geral, quando a prevenção visa à sociedade como um todo, ou especial, quando o escopo é atingir o indivíduo que sofrerá a sanção.
No âmbito geral, a pena produz, nos membros da sociedade, uma intimidação tal que incutiria o medo no âmago dos possíveis infratores, de modo que o terror provocado no interior de cada cidadão seria capaz de impedir o cometimento de novos crimes.
Esta ideia apresenta um grave defeito, pois tende a criar um clima de terror, ou seja, quanto maior a pena, teoricamente seria mais eficaz a prevenção. Além disso, como justificar que a pena seja imposta a uma pessoa pensando-se unicamente nos efeitos que possam atingir um terceiro? Cada novo crime não seria a negação cabal de eficácia desta teoria? [04]
Percebe-se, claramente, que a teoria preventiva da pena, analisada em seu efeito geral, não é consentânea ao Estado Democrático de Direito, uma vez que a pena extrapola a pessoa do condenado, e, por conseguinte, fere o princípio penal da individualização da pena.
Em seu aspecto preventivo especial, a finalidade da pena é a de evitar a reincidência.
Isso ocorreria, segundo a formulação esclarecedora de Roxin, da seguinte forma: corrigindo o corrigível (ressocialização), intimidando o intimidável e neutralizando (prisão) o incorrigível e aquele que não é intimidável. [05]
A pena atuaria positivamente no indivíduo através da ressocialização. A primeira crítica que pode ser feita a esta teoria diz respeito à falta de critérios objetivos para verificação da ressocialização do apenado. A segunda é de cunho ético, pois, ainda que existisse um critério objetivo para averiguação da ressocialização, este seria elaborado para a maioria, em detrimento da minoria.
Outra crítica a esta teoria consiste na ausência de limites temporais para a verificação da ressocialização, o que feriria a vedação constitucional de pena de caráter perpétuo. Por fim, esta teoria pode ser criticada por atribuir à pena um caráter educativo que a prática demonstrou inexistir.
O reflexo negativo que a pena produziria no indivíduo seria sua exclusão da sociedade pela prisão. A exclusão pura e simples, eufemisticamente chamada de neutralização, parece ser a única explicação adequada às penas privativas de liberdade. Os argumentos justificadores de tal neutralização? A emoção em detrimento da razão, principalmente o medo, medo do diferente, medo daquele que não se conhece nem se quer conhecer.
Ademais, como consequência de tal teoria, os responsáveis por apontar os "incorrigíveis", dignos da neutralização via punição, teriam em suas mãos um poder permissivo de arbitrariedades inadmissíveis no nosso ordenamento jurídico contemporâneo, pois permitiria perseguições das mais variadas ordens. Em suma, estaríamos autorizando, e de fato autorizamos, o direito penal de autor em nosso ordenamento, ainda que de forma velada.
Portanto, a retribuição e a prevenção, enquanto finalidades das penas privativas de liberdade, não se sustentam quando analisadas à luz da Lógica Clássica e interpretadas sob a ótica da ordem constitucional inaugurada em 1.988.
Notas
- HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 87.
- idem, 90-91.
- SHECAIRA, Sérgio Salomão, CÔRREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.130.
- SHECAIRA, CÔRREA JÚNIOR, op. cit., p. 131.
- idem, p. 133.