IV – O controle principiológico na Administração Pública: quando a legalidade se contrapõe a um princípio
A legalidade tem sido tratada como um dos pilares do Estado de Direito Democrático. Para a Administração Pública, sobretudo, ela é a medida de atuação: só é possível agir quando há lei autorizadora [23]. Ocorre que existem casos em que o ato emanado pelo Poder Legislativo acaba por contrariar princípios (explícitos ou não).
A solução para esse impasse, em tese, afigura-se simples: basta negar a eficácia da lei que destoa dos princípios. No entanto, essa questão é mais complexa do que se apresenta. Isso porque é necessário verificar se a própria Administração Pública pode, sem recorrer ao judiciário, deixar de aplicar uma lei por ser contrária a um princípio. E mais: sendo possível, tornar-se-á imperioso perscrutar quem tem a legitimidade para tal negativa.
Para tanto, far-se-á uma breve análise acerca da legalidade, trazendo ao lume, inclusive, seu aspecto histórico no âmbito administrativo. Nesse passo, será questionado o status de princípio que lhe é atribuído, demonstrando-se que ela sempre apresenta uma submissão frente aos princípios que orbitam em torno do ordenamento jurídico. Por fim, a nossa tese será comprovada através de alguns casos paradigmáticos: hipóteses em que a legalidade conflita com alguns princípios.
Deve-se registrar, por oportuno, que não serão analisados todos os princípios da Administração Pública, sobretudo por causa da ausência de uniformização por parte da doutrina: há autores que elencam uma enorme lista, enquanto outros abordam somente os exarados na Constituição (art. 37).
Assim, o estudo se limitará aos princípios da imparcialidade, da segurança jurídica e da eficiência. Para esse último, com efeito, será despendida uma maior atenção, mormente porque restará demonstrado que deveras se trata de um princípio; assim, não poderá ser considerado como mero atavio.
4.1 – A legalidade e a "ilusão garantística da gênese" [24]
A Oração Fúnebre de Péricles, ao mencionar que não se infringia "a lei nos assuntos públicos", traz a primeira manifestação histórica do dito "princípio da legalidade" (OTERO, 2007, p. 71 e seguintes). Mas é em Aristóteles que se verifica sistematizada a ideia de que é mais adequado governar através de leis.
Com efeito, exara ARISTÓTELES (2004, p. 103 e seguintes), os homens tendem a ser injustos e arbitrários, já que são extremamente envolvidos por seus instintos. A lei, por outro lado, "es la inteligencia sin las ciegas pasiones". Assim, para evitar a tirania, dever-se-á substituir o governo dos homens pelo governo das leis (ARISTÓTELES, 1984, p. 130).
Alguns séculos depois, mas com esse mesmo espírito, conta-se que a revolução francesa trouxe a legalidade como forma de frear o excesso de poder presente no absolutismo. Daí surgiu o direito administrativo: uma verdadeira prova da submissão do Estado ao regime legal. Nesse sentido, CAIO TÁCITO (1997, p. 2) assevera que
O episódio central da história administrativa no século XIX é a subordinação do Estado ao regime de legalidade. A lei, como expressão de vontade coletiva, incide tanto sôbre (sic) os indivíduos como sobre as autoridades públicas. A liberdade administrativa cessa onde o principia a vinculação legal. O Executivo opera dentro em (rectius: dos) limites traçados pelo Legislativo, sob a vigilância do Judiciário.
E essa mesma fábula vem sido repetida há anos. Tanto pior: impregnou as salas de aulas e as bibliotecas, transformando-se em evidência irrefletida. Nosso intuito, porém, é demonstrar que, entre o ideal e o real, a história deve ser contada como foi e não como querem. O direito realmente precisa ser poetizado: mas isso deve ocorrer em sua ontologia, não na sua aparência.
Sem dúvidas, vincular a gênese do direito administrativo ao surgimento de um Estado submisso ao regime legal na França pós-revolucionária "caracteriza erro histórico e reprodução acrítica de um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas gerações, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou de ilusão garantística da gênese" (BINENBOJM, 2006, p. 11).
Em verdade, práticas do antigo regime ganharam nova roupagem, a fim de evitar que os atos da Administração Pública se submetessem ao controle dos cidadãos e do Poder Judiciário. Era o Conselho de Estado quem ditava as normas. Não por acaso, havia um tratamento jurídico diferenciado, pois que as regras aplicáveis às relações privadas não ditavam as veredas da Administração Pública.
Assim, na feliz colocação de PAULO OTERO, a criação do direito administrativo "não foi um produto da vontade da lei, antes se configura como uma intervenção decisória autovinculativa do Executivo sob proposta do Conseil d’État" (apud BINENBOJM, 2006, p. 12), até mesmo porque nesse ramo, mais do "que no direito privado, as noções fundamentais não são obras da lei, mas da doutrina" (RIVERO apud BAPTISTA, 2003, p. 8) e, sobretudo, da jurisdição administrativa [25].
Desse modo, percebe-se que o atuar administrativo limitado (cegamente) pela lei foi fadado, desde o início, ao insucesso. Inúmeras são as críticas proferidas acerca da legalidade, máxime em razão do advento do constitucionalismo: a Constituição, e não mais a lei, passa a ser o centro do direito. Sob tais reflexões, necessário verificar de que forma a legalidade está contextualizada nos dias atuais.
4.2 – A hodierna visão sobre a legalidade
Como se viu, a lei passa por uma crise existencial, perdendo sua condição de sagrada. No seu aspecto estrutural, por exemplo, começa-se a questionar a legitimidade do Poder responsável pela produção normativa. Noutro ângulo, sob o viés funcional, percebe-se que a lei não corresponde, de fato, à vontade geral do povo [26].
Ocorre que, conquanto tenham sido realizadas inúmeras críticas acerca da legalidade, ainda hoje, autores assaz conceituados, colocam-na numa posição sobrelevada: é a medida de atuar da Administração Pública. Essa, porém, não é a melhor solução, conforme se constatará posteriormente.
4.2.1 – A Lei: do sagrado ao profano
Com efeito, não se pode negar que mesmo que a legalidade tenha assumido, no transcorrer da história, uma vertente garantística (OTERO apud BINENBOJM, 2006), ela, ainda assim, não deve ser considerada como medida do atuar administrativo, sobretudo porque "el legislador no puede jamás agotar la variable y protéica riqueza de situaciones capaz de presentarse em uma vida social cuya evolución nada detiene" (ENTERRÍA, 1963, p. 191).
À época do modelo liberal, essa impossibilidade de abranger todas as situações sequer era questionada, pois o papel do legislativo era limitado: assegurava exclusivamente a liberdade (FERREIRA FILHO apud BAPTISTA, 2003, p. 98). Daí por que inexistia crise da lei.
O Estado de Direito Democrático, porém, é um modelo mais ativo, onde se busca (ao menos em tese) não só garantir a liberdade dos indivíduos, mas efetivar direitos que permitam que as pessoas tenham vida digna. Passa-se, então, a perceber a incompletude do ordenamento jurídico, sendo necessárias cada vez mais medidas para abarcar as hipóteses não normatizadas.
E essa tentativa de exaurir as situações fáticas através de diplomas legais acabou por ocasionar uma inflação legislativa, colocando, segundo EROS GRAU (2005, p. 187), "os ideais de segurança e certeza jurídica sob comprometimento", já que a legalidade não é um valor em si mesmo: não é possível maximizá-la sem prejuízo da sua essência, como ocorre com outros valores que são em si mesmos: a beleza e a bondade, quanto mais aumentam, mais belas e mais bondosas são.
Ademais, o fato de o dito "princípio da legalidade" ter, teoricamente [27], nascido "em torno da idéia de que a lei haveria de ser a expressão da justiça" (FERREIRA FILHO apud BAPTISTA, 2003, p. 98), não foi suficiente para impedir processo de dessacralização da lei, porquanto o positivismo legalista acabou dissociando uma da outra: lei e justiça não caminhariam, necessariamente, pela mesma senda.
Nesse sentido, tinha-se a concepção de que a lei – e somente a lei – era fonte de segurança jurídica. Veja-se, a título de exemplo, pensamento externado por GUSTAV RADBRUCH, citado em brilhante voto proferido pelo Desembargador Relator ARAKEN DE ASSIS [28], ao definir o papel do juiz (e, a fortiori, também aplicável à Administração Pública):
"Para ele é dever profissional dar execução e reconhecer a obrigatoriedade à lei, sacrificando sempre, se for preciso, o seu próprio sentido jurídico ao imperativo autoritário da norma e curando apenas do que diz a lei e nunca da justiça que ela pode conter. Poderia, na verdade, perguntar-se se este dever do juiz – ‘sacrificium intellectus’ –, esta entrega incondicional da própria personalidade a uma determinada ‘ordem jurídica’, cujas futuras transformações não se podem sequer adivinhar, são moralmente possíveis. Mas seja como for, e qualquer que seja a injustiça do conteúdo dum direito positivo, uma coisa é e será sempre clara: todo o direito positivo tem sempre, ‘só pelo facto de existir’, um ‘fim’ a preencher, e esse é o da segurança jurídica. Nem pelo facto de o juiz se colocar ao serviço da lei, sem se preocupar com a sua injustiça, se pode dizer que ele se transforma em servidor de quaisquer fins arbitrários; a verdade é que, mesmo que ele por força da lei deixe de servir a justiça, não obstante isso continuará a servir a segurança do direito."
Percebeu-se, contudo, que o positivismo legalista, além de legitimar a injustiça, tornou-se fundamento para a barbárie, a exemplo dos abusos cometidos pelo regime nazista na Alemanha. Ipso facto, após a segunda guerra, GUSTAV RADBRUCH [29] revisou seu pensamento, exarando que
"Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o jurista. ‘No entanto, ao passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a prática dum crime, o jurista, desde que há cerca de cem anos desapareceram os últimos jusnaturalistas, não conhece exceções deste gênero à validade das leis nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhes devem. A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na generosidade dos casos, tiver do seu lado a força para se fazer impor. Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos ‘Positivismo’, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as lei mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro."
Mas essa equivalência não pode ser tomada como verdadeira, já que existem leis contrárias à promoção da justiça. Eis a razão que levou GUSTAV RADBRUCH [30] a concluir no sentido de que "há também princípios fundamentais de direito que são mais fortes do que todo e qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo que toda a lei que os contrarie não poderá deixar de ser privada de validade", até mesmo porque "lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto" (ZAGREBELSKY, 2008, p. 9).
Outro importante fator que contribuiu para a derrocada da lei foi o advento do constitucionalismo: a lei, pois, deixa de ser a principal fonte do direito, cedendo seu lugar à Constituição. Esta, por sua vez, "passa a figurar como norma diretamente habilitadora da atuação administrativa" e o administrador público, agora, é "valorizado, pois se torna um aplicador direto da Constituição e não apenas da lei, como tradicionalmente concebido" (BINENBOJM, 2006, p. 131 e seguintes). Há de se ter em mente, portanto, que apenas será válida e legítima a atuação que esteja em consonância com a Constituição.
Também como contributo para o declínio da lei, pode-se mencionar que os atos normativos infraconstitucionais começaram a servir de fundamento para a atuação administrativa. Assim, a própria Constituição possibilita que Poder Executivo legisle através de Medidas Provisórias ou Leis Delegadas (arts. 62 e 68). Ademais, a lei, muitas vezes, deixa de regular, pormenorizadamente, certas matérias. Incumbirá, então, ao Presidente da República (art. 84, IV, CF/88) e às autoridades administrativas independentes exarar os regulamentos cabíveis.
Por fim, outras duas questões que aceleraram o processo de crise da legalidade merecem ser citadas: a morosidade do processo legislativo e o fato de que "quando o Executivo não tem a atribuição normativa de que necessita, não resta ao Legislativo muito espaço de atuação independente", porquanto o "Executivo, seja por meios legítimos, seja por métodos menos nobres, controla o processo legislativo" (BINENBOJM, 2006, p. 135). Diante disso, seria possível concluir afirmando que findou a era do positivismo?
4.2.2 – Resquícios de um apego ao positivismo legalista
"El positivismo ha muerto; viva el positivismo!" (SCHMIDT apud ENTERRIA, 1963, p. 209). Essa frase bem demonstra a força do positivismo: tal qual o Rei, a sucessão é imediata. Como num passe de mágica, parece que basta acrescer o prefixo "neo" e voilà: faz-se reviver a essência do pensamento, embora com nova roupagem.
Observa-se que, mesmo ante todas as críticas feitas à legalidade, ela não soçobrou por completo: quedaram, ainda, alguns resquícios. No Brasil, por exemplo, colocam-na numa posição assaz privilegiada: um princípio que, por ser uma das bases do Estado de Direito Democrático, deve traçar os contornos da atuação administrativa. E a repetição acrítica de boa parte da doutrina fortalece esse posicionamento.
É certo que as citações devem estar na cultura daqueles que não têm o desiderato de se apropriar das construções alheias. Não basta, todavia, simplesmente anunciar a fonte; se o contexto também não for preservado, ter-se-á incorrido talvez numa falha ainda mais grave. No direito administrativo, essa situação ocorreu com uma célebre frase de SEABRA FAGUNDES. Diz o mestre que "Administrar é aplicar a lei de ofício" (apud BINENBOJM, 2006, p. 127), o que acabou ganhando corpo a fim de reforçar a ideia de que a Administração está numa inexorável obediência à lei.
Esse, porém, não é o sentido original. Em verdade, buscava-se apenas esclarecer as diferenças entre as funções estatais: julgar, administrar e legislar (AMARAL apud BINENBOJM, 2006, p. 127). Ocorre que esse breve excerto de sua obra acaba por ser, notadamente por causa da autoridade de quem o exarou, o espeque da argumentação dos formalistas: apenas a lei pode ditar as condutas da Administração.
Nesse sentido, um dos grandes administrativistas da atualidade, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, sobreleva a legalidade a ponto de negar, ainda em análise abstrata, a validade de uma ação administrativa eficiente se ela não estiver em consonância com a lei. Desta forma ele conduziu seu raciocínio
De toda sorte, o fato é que tal princípio (da eficiência) não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca da eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. (2004, p. 100).
Entretanto, conforme aduz JOSEF ESSER (Apud CANARIS, 2002, p. 101), "os princípios só podem funcionar quando se possam quebrar com legitimidade". Um princípio, portanto, não pode ter um peso pré-fixado: há de se admitir a ponderação no caso concreto. Por essa e outras razões expendidas, torna-se imperioso examinar se deveras a legalidade merece ser qualificada como princípio.
4.3 – A legalidade é um princípio?
De forma paradoxal, o direito administrativo assumiu a posição de ser um ramo estritamente exegético. É incrível como ele, que nunca passou por um processo de codificação, teve sua atuação reduzida para o que determina a lei [31]. Os tempos, porém, mudaram: esse equívoco histórico parece começar a sofrer alterações.
A verdade é que o direito administrativo sempre foi uma disciplina criativa, com base estrutural montada pela jurisprudência e pela doutrina, sob influxo de princípios jurídicos. E, talvez por isso, como bem asseveram GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ (apud CASSAGNE, 2002, p. 27), a Administração "ya no se presenta como mera ejecutora de normas que le son impuestas sino que es a la vez, en mayor o menor medida, fuente de normas autônomas(...)".
Mas, ainda assim, a legalidade é tema recorrente no estudo desse ramo do direito. Tal constatação, a título de exemplo, pode ser verificada no 53º congresso de estudos administrativos que ocorreu na Villa Monastero di Varenna (Itália), em setembro de 2007, cujo tema foi "O princípio da legalidade no direito administrativo que cambia" (folder obtido no sítio www.provincia.lecco.it/documenti/ Documentazione/documentazione_5_2346.pdf, acesso em 23/11/07). Mas, afinal, ela pode efetivamente ser considerada como princípio?
Nesse ambiente de mudanças, pois, deve-se verificar a sua correta natureza jurídica, mormente por causa da forte influência que ela exerce no atuar administrativo. Não se pode olvidar que ao qualificá-la, acriticamente, como princípio, correm-se riscos de legitimar abusos "impassíveis" de questionamentos.
Sem dúvidas, muitas coisas não devem ser tratadas com a mesma palavra, sob pena de colocá-las num único plano, ignorando-lhes as diferenças (GORDILLO, 2003a, I-21). Dito de outro modo: se os rótulos forem empregados de forma indiscriminada, deixarão de ser considerados os traços de cada coisa, ocasionando tratamento igual para situações dessemelhantes.
Com efeito, a correta classificação da legalidade não é meramente uma filigrana jurídica; decorre, antes, da necessidade de clareza conceitual: "quando existem várias espécies de exames no plano concreto, é aconselhável que elas também sejam qualificadas de modo distinto", já que Isso proporcionará "maiores meios de controle da atividade estatal" (ÁVILA, 2004, p. 17).
4.3.1 – Noções sobre postulado normativo
A doutrina, como anotado alhures, concentra o estudo dos princípios a partir da diferenciação frente às regras. Tais figuras, entretanto, já não se afiguram suficientes. Enquanto os princípios se apresentam com o escopo de promover um estado ideal de coisas, as regras descrevem os comportamentos devidos (ÁVILA, 2004, p. 89).
O fato é que estas espécies normativas já estão estabelecidas. Porém, o processo de produção (antes) e de concretização (depois) delas se dá através de uma terceira categoria: os postulados normativos, cuja finalidade é justamente estruturar a aplicação das regras e dos princípios.
Com efeito, "siempre habrá que aplicar normas que non son leyes; así fuera de la ley está la regla que dispone cómo esta ley (la misma que contiene reglas para la interpretación) ha de ser entendida" (DE CASTRO apud ENTERRÍA, 1963, p. 195, nota 20).
A partir desses deveres estruturantes da aplicação de outras normas, poder-se-á demonstrar, v. g., o que razoavelmente deve prevalecer, ou seja, se este ou aquele princípio deve ser sobrelevado. Mas há de se acrescer, ainda, que os postulados normativos também têm influxo no fazimento das regras.
E, para nós, a legalidade está presente nesse momento: estruturando a elaboração da regra infraconstitucional a partir dos princípios e regras constitucionais.
4.3.2 – A legalidade como postulado normativo: propostas para uma (re)definição
A legalidade tem sido conceituada de forma uníssona: uma obrigatória submissão à lei. Isso seria suficiente para qualificá-la como princípio? Entende-se que não.
De início, deve-se aplicar o mesmo raciocínio para a identificação do tributo. Pouco importa o nome dado, tem-se, na verdade, que verificar o "fato gerador." Assim, no caso dos princípios, deve-se buscar o fim a ser resguardado, ou seja, a concretização do estado ideal de coisas. E, ao analisar a legalidade, pode-se perceber que o fim a que ela se propõe (estabilizar as relações sociais) já é resguardado pelo princípio da segurança jurídica.
A legalidade não pode efetivamente ter o status de princípio, pois que ela será sempre um meio, nunca um fim. Assim, a segurança jurídica precede a ideia de positivação do direito, conforme ensinaGUSTAV RADBRUCH (2004, p. 124)
o direito não vigora porque foi capaz de impor de modo efetivo, mas vigora quando é capaz de impor de modo efetivo porque ao então pode garantir segurança jurídica. A vigência do direito positivo fundamenta-se, portanto, na segurança, que só a ele compete, ou se desejamos substituir a sóbria expressão "segurança jurídica" por uma fórmula de maior peso valorativo, diríamos à paz, instituída entre duas concepções em luta, à ordem, que finaliza a luta de todos contra todos. (itálico no original)
Dessa forma, derivando a legalidade da segurança jurídica, não será possível falar em colisão entre elas. Só colidem, no âmbito jurídico, as coisas que estão no mesmo plano [32]. Portanto, não há o que se ponderar: a lei que não exterioriza os fins resguardados pelos princípios deve ser afastada imediatamente. Não sem razão costuma-se dizer que ferir um princípio é mais grave do que ferir uma regra [33].
Por isso é necessário que a Administração Pública possa analisar criticamente as leis, soçobrando de uma vez a posição de mera executora cega dos dispositivos legais. Só se pode obedecer ao que foi positivado após verificar como foi realizada essa positivação: há de haver conformidade com os princípios.
Ademais, de acordo com a ideia defendida por parte da doutrina, a relação entre o dito princípio da legalidade e a regra positivada é de espelho, ou seja, o "princípio" da legalidade se vê na regra positivada. Não há uma fonte, de fato, estabelecendo um estado ideal de coisas antes da lei, como sói ocorrer com os demais princípios. O "princípio" da legalidade é destituído de conteúdo enquanto inexistir atuação do Poder Legislativo.
Não se pode supor, porém, que a legalidade seja meramente obediência aos dispositivos. Tal concepção a limitaria por demais. Chegar-se-ia, com efeito, à visão de que a legalidade se confunde com a regra. Isso, contudo, não nos parece correto. A regra é o resultado da produção positivista; deriva da legalidade, não podendo ser confundida com ela.
A legalidade, nesse sentido, é mais ampla. É, por se dizer, o meio pelo qual se concatena, por escrito, os princípios e as regras constitucionais. Ela prescreve que "l'esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma attributiva della competenza: la sua ratio è di assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile, ‘giustiziabile’, del potere [34]" (BIN; PITRUZZELLA, 2005, p. 304). Faz parte, pode-se ver, da estruturação, da forma de aplicação. Por isso, deve-se considerá-la como postulado normativo. A legalidade só servirá se estiver tornando funcional algum princípio.
Por oportuno, analise-se o seguinte exemplo: o art. 2º do Código Penal Alemão, à época do regime nazista, previu
"É punido quem pratica uma ação que a lei declara punível ou que merece punição segundo o conceito básico de uma lei penal e uma sã consciência do povo. Se nenhuma lei determinada pode se aplicar diretamente ao fato, este será castigado conforme a lei cujo conceito básico melhor corresponder. [35]"
A questão que vem à mente é: a condenação com base na sã consciência do povo satisfaria a legalidade? Parece-nos que não, conquanto haja obediência à regra legal. Não se pode dizer que fora atendida a legalidade justamente porque não houve a estruturação correta: a previsão não ocorreu como deveria. Inexistiu efetivamente uma estruturação, houve vício no processo de formação, sobretudo porque as regras devem ser positivadas explicitamente, em virtude da derivação do princípio da segurança jurídica. Ademais, devem acompanhar pari passu as regras constitucionais e os princípios imanentes ao ordenamento jurídico.
Outra razão para desconsiderar a legalidade como mera obediência à lei é que tal assertiva ainda não diz nada. A lei, por si só, não externa vontade alguma. É apenas um ordenamento em potência, um texto com inúmeras possibilidades de interpretações (GRAU, 2005b, III). É imperioso, portanto, que o aplicador analise, antes, se aquela lei atendeu ao postulado da legalidade. E, durante a aplicação, será necessária a verificação dos princípios que incidem sobre o caso concreto, já que eles servem como bússola hermenêutica, guiando os intérpretes para a melhor solução possível. Não é demais ressaltar que "nenhuma interpretação poderá ser havida por boa (e, portanto, jurídica) se, direta ou indiretamente, vier afrontar um princípio jurídico constitucional" (CARRAZA, 2007, p. 41).
Valemo-nos, ainda, de outro argumento para demonstrar que a legalidade não é um princípio. O ferimento de uma regra infraconstitucional não enseja Recurso Extraordinário com espeque no "princípio" da legalidade, já que haveria tão-somente ofensa reflexa à Constituição. Se a legalidade fosse de fato um princípio, como defendem muitos, a Corte Constitucional estaria obrigada a analisar o caso, qualquer que fosse o dispositivo ferido.
Por fim, da forma com que a legalidade é trabalhada, acaba-se dando ao Legislativo a capacidade de produzir o inesperado, algo que fuja da expectativa das pessoas humanas. E aqui se registra mais uma razão para considerar a legalidade como postulado normativo: só é possível ter status de princípio o que for aplicável, indiscriminadamente, às três funções estatais.
É o que ocorre, por exemplo, com o princípio da isonomia: os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo devem obediência a ele. A legalidade, porém, fica à mercê de um dos poderes, ou seja, se deveras fosse um princípio, seria um "princípio revogável".
Diante do exposto, há de se concluir no sentido de que a Administração Pública poderá negar a eficácia de um dispositivo legal sempre que ele não esteja em consonância com um princípio. Não há razões para imaginar uma possível insegurança jurídica, pois que ainda será verificado quem pode negar a eficácia e quais os limites dessa atuação.
A verdade é que os juristas, em sua maioria, com receio de um suposto retorno ao absolutismo, acabam, muita da vez, tomando a nuvem por Juno. É preciso entender, contudo, que a legalidade deve ter caráter garantista. Não pode ser uma forma de engessar o direito. Decerto, retirar da legalidade o status de princípio não significa desconsiderar o ordenamento normativo. Ao revés, significa a possibilidade de analisá-lo criticamente.
4.4 – Legitimidade para atuar: uma análise sobre quem, no âmbito da Administração Pública, deve negar eficácia à lei contrariadora de um princípio
HUMBERTO ECO (1992, p. 9 e seguintes) leciona que um texto, após ter sido separado de seu emissor e das circunstâncias concretas da causa de sua emissão, flutua num espaço vácuo de infinitas interpretações. Mas não basta o objeto; toda atividade hermenêutica necessita também de sujeitos, já que um texto nada diz.
No processo constitucional, definia-se o juiz como o único intérprete legítimo. Essa é uma realidade antiga, conquanto a última palavra ainda pertença ao Judiciário. A evolução jurídica nos mostra que todo aquele que está sob o influxo de uma regulação normativa se torna legitimado a interpretar. Com efeito, "o destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico" (HÄBERLE, 2002, p. 15 e 41), máxime porque vivemos numa sociedade pluralista.
Assim, não há por que não incluir a Administração Pública no rol de legitimados para interpretar a Constituição. E mais: permitir que ela deixe de aplicar determinados dispositivos legais conflitantes com os princípios que orbitam em torno da atividade administrativa. Do contrário, os órgãos administrativos estariam no mesmo dilema ocorrido à época do advento do controle de constitucionalidade: aplicar uma lei que considerem inconstitucional ou, em nome da supremacia constitucional, deixar de aplicá-la (BARROSO, 2006, 69).
Quanto ao chefe do Executivo [36], antes da Constituição de 1988, tinha-se consolidado o entendimento de que ele poderia negar cumprimento de lei que estivesse em desarmonia com a Constituição e determinar que os órgãos subordinados procedessem da mesma forma (BARROSO, 2006, 69).
Ocorre que, com a ampliação do rol de legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade, a discussão foi retomada, tendo em vista que o Presidente da República e os Governadores do Estado e do Distrito Federal poderiam utilizar-se dessa via principal e abstrata, inclusive com a possibilidade de postular a concessão de medida cautelar (102, I, p, CF/88).
Esse argumento, contudo, não foi suficiente para encerrar o debate. Isso porque o Chefe do Executivo Municipal não foi inserido no rol do art. 103, da Constituição Federal. A doutrina e a jurisprudência, nesse passo, ainda insistem na possibilidade de o Executivo negar o cumprimento de lei, ressaltando que isso não exclui a apreciação do Judiciário. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na ADIn nº 221/DF (RTJ 151/331), em 1990, proferiu julgamento nesse sentido. Confira-se o excerto da ementa
O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia – e isso mesmo tem sido questionado com alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade –, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais. [37]
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no REsp nº 23.221/92, cuja relatoria foi do Min. Humberto Gomes de Barro, trilhou a mesma vereda: "Lei inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional" (destaque nosso).
Ademais, o cumprimento de uma norma inconstitucional acarretaria crime de responsabilidade, consoante redação do art. 85, do nosso Vernáculo Constitucional: "São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal."
Esse mesmo raciocínio de negar cumprimento a dispositivos que não estejam em consonância com princípios constitucionais, embora óbvio, não é aplicado aos servidores que compõe o quadro da Administração Pública. E a segurança jurídica é o argumento utilizado para reservar, com exclusividade, essa prerrogativa ao Chefe do Executivo (BINENBOJM, 2004, p. 242).
A pergunta que vem à mente é: afinal, que segurança jurídica haverá no descumprimento da Constituição? Na verdade, é justamente em nome da segurança jurídica que também os servidores poderão negar eficácia de dispositivos legais contrários a princípios. Ora, se a constituição é suprema, é a ela que se deve obediência imediata. E – acresça-se – a negativa, por parte dos servidores, não ocasionará prejuízos para os administrados: realiza-se apenas uma antecipação do juízo que será realizado pelo Judiciário. Se a conduta for ilegítima, será anulada.
Traz-se ao lume, ainda, outro elemento para reforçar a tese: o fato de o particular poder deixar de cumprir uma lei que lhe pareça inconstitucional. Semelhante ideia já foi defendida no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
"HABEAS-CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA, PORQUE: 1º) FUNDADA NA OCULTAÇÃO DO PACIENTE PARA NÃO SER CITADO (CPP, ART. 312), EIS QUE PARA A OCULTAÇÃO EXISTEM AS SANÇÕES PROCESSUAIS DA CITAÇÃO EDITALÍCIA (CPP, ART. 362) E DE DECLARAÇÃO DE REVELIA (CPP, ART. 366); 2º) A OCULTAÇÃO FOI LEGÍTIMA, EIS QUE EXISTIA OUTRA ORDEM DE PRISÃO CONTRA O PACIENTE, ANULADA EM HABEAS-CORPUS. 1. Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrario, nega-se o Estado de Direito. Precedentes. (...). 3. Habeas-corpus originário, substitutivo de recurso ordinário em habeas-corpus, conhecido, mas indeferido [38]" (destaque nosso).
A fortiori, também o Administrador e os servidores poderão exercer o controle principiológico. Por certo, quando eles estão atentos aos princípios que norteiam a atividade administrativa, não lhes cabe apenas fazer elegias ante seu inconformismo pululado em razão de uma lei. Aqueles que estão atuando na atividade administrativa não apenas têm o dever de obediência à Constituição. É-lhes dado também o direito de ver a Constituição sendo obedecida. Não se pode querer transformar os servidores dos quadros da Administração Pública em meros acendedores de lampião referidos por ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY (2006, p. 50)
- Bom dia. Por que acabas de apagar teu lampião?
- É o regulamento, respondeu o acendedor. Bom dia.
- Que é o regulamento?
- É apagar meu lampião. Boa noite.
E tornou a acender.
- Mas por que acabas de o acender de novo?
- É o regulamento, respondeu o acendedor.
- Eu não compreendo, disse o principezinho.
- Não é para compreender, disse o acendedor. Regulamento é regulamento. Bom dia.
E apagou o lampião.
Em seguida enxugou a fronte num lenço de quadrinhos vermelhos.
- Eu executo uma tarefa terrível. Antigamente era razoável. Apagava de manhã e acendia à noite. Tinha o resto do dia para descansar e o resto da noite para dormir...
- E depois disso, mudou o regulamento?
- O regulamento não mudou, disse o acendedor. Aí é que está o drama! O planeta de ano em ano gira mais depressa, e o regulamento não muda!
De mais a mais, não pode o Estado exigir um cumprimento ao sistema principiológico por parte dos cidadãos, enquanto ele mesmo o descumpre. É imperioso que o respeito aos princípios operem no mesmo sentido da força centrífuga, assim, do eixo para fora. Vale mencionar a lição de GERMÁN J. BIDART CAMPOS (apud CASSAGNE, 2002, p. 28), para quem
tanto el Congreso como el Presidente de la República, tanto los funcionarios administrativos como los jueces, están constitucionalmente obligados a cumplir sus conductas mediante actos razonables, que resistan una estimativa axiológica y capaces de ser compartidos por el hombre común.
Ou seja, qualquer agente público poderá negar eficácia a dispositivo legal com o escopo de obter a máxima otimização [39] dos princípios constitucionais (explícitos ou implícitos). Ao revés, pululará uma situação assaz paradoxal: é-lhes terminantemente proibido descumprir a Constituição enquanto, por outro lado, obrigam-lhes a descumpri-la [40].
Para evitar (possíveis) questionamentos acerca da insegurança jurídica, o próximo tópico apresentará alguns limites para negar a eficácia de um dispositivo legal: a dúvida manifesta, leis que ampliam ou criam direitos e o dever de motivar.
4.5 – Limites na atuação: notas necessárias para evitar a instabilidade jurídica
É incrível como os juristas se fundamentam num tal de "princípio da supremacia do interesse público", cuja força, aliás, diga-se en passant, mais serve para justificar arbitrariedades utilitaristas do que sobrelevar algum interesse realmente do povo. E quando um interesse deveras se torna público, alguns – os mais conservadores – desenterram o (ainda quente do magma) brocardo latino de que ainda que dura, é a Lei (dura lex, sed lex), sob a justificativa de que, sem ela (a lei), ter-se-ia uma hecatombe social [41].
Não é essa, porém, a visão do presente trabalho. Observou-se que a atuação com fulcro nos princípios é muito mais conveniente do que a cegueira dogmática, sobretudo porque é o princípio da segurança jurídica, e não a legalidade, que estabiliza as relações sociais. Sob tais reflexões, é imperioso que, no controle principiológico, a Administração Pública aja com cautela e seriedade, até mesmo porque o controle feito por ela não excluirá a apreciação do Poder Judiciário.
Nesse sentido, antes de negar a eficácia de um dispositivo legal, deve-se atentar para os casos em que a utilidade da ação (leia-se: concreção da dignidade humana [42]) esteja eivada de dúvida manifesta. Nessas situações, haverá um impediente para a Administração Pública negar a eficácia do dispositivo legal.
A seu turno, CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE, no poema sobre a verdade, deixa registrado que nossas ações estão baseadas no capricho, na ilusão ou na miopia. A conduta do agente público, todavia, deve ser isenta de pessoalidade: não há querer ou poder, mas dever. Portanto, é imperioso adotar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível, assim, o postulado normativo da proporcionalidade, que, segundo KARL LARENZ (1997, p. 586), converte-se "em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma". Não só judicial, registre-se, mas também administrativa, já que a atividade hermenêutica está presente em ambas as funções.
O certo é que, para a Administração negar a eficácia de um dispositivo legal, deverá partir de uma verificação teleológica da norma: analisar se ela cria, amplia, restringe ou exclui um direito. Decerto, não será legitima a atuação em relação às disposições que criam ou ampliam direitos dos administrados, em razão de estarem diretamente ligados à concretização da dignidade da pessoa humana. Nesses casos, não restará outra solução à Administração a não ser recorrer ao Judiciário.
Assim, apenas quando o caso concreto apresentar uma afetação no direito dos administrados, seja limitando-o ou excluindo-o, será possível a realização do controle principiológico realizado pela própria Administração Pública. Mencione-se, nesse contexto, que na Itália, como informa ELIO CASETA (2005, p. 43)
Parte della dottrina ha proposto una definizione più ristretta, quanto ad estensione, del principio di legalità: esso atterrebbe alla sola attività che si esprime in atti aventi caratteri autoritativi e che abbiano come correlato una situazione giuridica del privato, "su cui incidano con effetto de estinzione o di limitazione", mentre "là dove l’attività amministrativa non esprime tale momento dialettico, il principio no ha ragione di essere applicato". [43]
Não se argumente, ademais, que se estará ensejando um subjetivismo exacerbado (e, por consectário, arbitrariedades). Além de só ser possível o controle para as leis limitativas ou restritivas de direito, haver-se-á, com mais razão, a necessidade de fundamentar e expor as decisões, as quais serão analisadas pelos órgãos de controle e pelos cidadãos, tendo-se como norte a boa-fé externada na decisão de negar a eficácia de um dispositivo legal.
4.6 – Análise de casos paradigmáticos
Este tópico tem o objetivo precípuo de demonstrar, através de exemplos e casos concretos, a viabilidade da tese.
Detém-se a análise um pouco mais no princípio da eficiência, mormente para se utilizar de um argumento a fortiori. Se ele, tão questionado pela doutrina, tem força suficiente para legitimar a negativa de eficácia de um dispositivo legal, não há que se questionar, então, o controle realizado com fundamento nos demais princípios que orbitam em torno da atividade administrativa.
4.6.1 – Princípio da eficiência: um adorno?
A doutrina não tem um posicionamento uníssono acerca da natureza jurídica da eficiência. Diante disso, cabe-nos, inicialmente, demonstrar que a eficiência é de fato um princípio. Para tanto, cumpre discordar de HUMBERTO ÁVILA (2005), para quem a eficiência é um postulado normativo, pois não impõe a realização de fins, mas, em vez disso, estrutura essa realização, consoante preceitos impostos pelos princípios.
O princípio da eficiência, ao que nos parece, estabelece um fim (estado de coisas desejado) a ser atingido, exteriorizando-se através da racionalidade no gasto dos recursos [44], medidas anti-burocráticas [45], destreza e ausência de tecnocracia. A racionalidade no gasto de recursos, ao contrário do que se apregoa, não é simplesmente o menor custo. Traduz-se, em verdade, no emprego de recursos necessários para o alcance do melhor resultado. Note-se que o dispêndio a ser realizado acompanha pari passu a busca do melhor resultado, o qual não será obtido, imprescindivelmente, através do menor gasto. Mas ele (melhor resultado) só será alcançado se for empregada a quantidade de recurso ideal: nem mais, nem menos.
As medidas anti-burocráticas se realizam na medida em que a ação é empregada de forma célere e imediata, sem rodeios. Numa representação gráfica, a burocracia seria uma parábola, enquanto a medida anti-burocrática, uma reta. A celeridade, todavia, não pode ser confundida com a ideia de pressa, precipitação. Célere será a ação executada no menor tempo possível, mas com as precauções devidas. A ausência de tecnocracia, por sua vez, está intimamente ligada à "qualidade final dos serviços que podem ser prestados para a satisfação do usuário" (BULOS, 2002, p. 582).
A destreza é realizada na medida em que se demonstra a habilidade de escolher os meios mais apropriados para a realização de determinado ato. Assim, por exemplo, se um servidor público necessita digitar dez ofícios com o mesmo teor, embora para destinatários diferentes, e, entre um computador e uma máquina de escrever, opta pela segunda, não haverá realizado uma ação hábil.
Frise-se, ademais, que, conquanto o princípio da eficiência não tenha sido inicialmente consignado no nosso Vernáculo Constitucional, não nos parece correto afirmar que anteriormente lhe carecia a condição de princípio. É, com efeito, não só um desiderato do reformador constitucional, porém um anseio de toda a sociedade. Corresponde, em verdade, a um princípio imanente à Administração [46].
No entanto, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 100), ao tecer considerações acerca do princípio da eficiência, verbera
Quanto ao princípio da eficiência, não há nada o que dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto.
Ocorre que a suposta fluidez do citado princípio não o impede de desempenhar uma força vinculante sobre a legislação infraconstitucional. Na feliz construção de AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ (apud MELLO, 2004, p. 112), "o fato de não se poder saber o que uma coisa é não significa que não se possa saber o que ela não é".
Ainda assim, é possível vislumbrar o princípio da eficiência num viés objetivado, cujo mandamento, como afirmado alhures, visa a coibir as condutas burocráticas e as tecnocráticas. O princípio da eficiência, mais do que um atavio, indica a necessidade de racionalização entre os recursos despendidos e o objetivo da ação organizacional com o escopo de efetivar o melhor resultado, com a maior celeridade possível. É, pois, a diretriz da ação prestemente desenvolvida para a consecução da eficácia (resultado) [47].
Todavia, como já afirmado, boa parte da doutrina brasileira insiste em estabelecer uma ordem de prevalência abstrata da legalidade em detrimento do princípio da eficiência. Nesse viés, concluindo seu artigo acerca do princípio da eficiência, ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (2002) afirma
Em outras palavras: dizer-se que a Administração está autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua eficiência, é no mínimo tão absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilícitos, desde que isso contribua para aumentar sua eficiência. (negrito no original).
Com a devida vênia, a comparação é incabível. Os interesses tratados são incompatíveis; não se afigura legítima a analogia, já que esta requer a mesma razão para ser aplicável. Assim, enquanto na empresa privada o aumento da eficiência trará um benefício cuja repartição será assaz restrito, na Administração Pública deverá haver uma contemplação da pessoa humana.
É certo que não se pode olvidar que a utilização de recurso público e a presença de um interesse geral impedem uma consideração que vise tão-somente a um resultado. Contudo, consoante lição de ELIO CASETA (2005, p. 53), isso não pode significar "che l’eccessivo condizionamento normativo (riflesso del principio di legalità) dell’attività dell’amministrazione non debba essere profondamente rimediato, al fine di contemperarlo con le esigenze del buon andamento. [48]"
De outra forma, acreditar-se-á que o princípio da eficiência fora alocado erroneamente no capítulo da Administração Pública. Mais se afiguraria, se assim fosse defensível, um mandamento apenas ao legislador, pensamento que ataria as mãos daqueles que também têm o dever de curar da Constituição. Ou seja, a eficiência estaria presente apenas na elaboração dos textos. Seria o legislador, e apenas ele, que traria os contornos de um administrador eficiente. A este caberia apenas obedecer: uma marionete.
Todavia, não é o que deve ocorrer. Um dispositivo que não esteja em consonância com o princípio da eficiência poderá deixar de ser cumprido pelo Administrador ou servidor. Com efeito,
A gestão da 'res publica' não mais pode contentar-se singelamente em atender ao imperativo da legalidade nos seus atos. Há que ser produtiva, há que ser eficiente no uso dos recursos, há que produzir resultados tangíveis. Tais são os reclamos da sociedade moderna quanto à atuação dos administradores públicos, os quais encontram abrigo nos princípios da economicidade, eficácia e eficiência, insculpidos no art. 70, "caput", e art. 74, inciso III da Carta Magna [49]. (destaque nosso)
4.6.1.1 – Inversão de fases na licitação
Realizada a análise acerca do princípio da eficiência, cabe-nos trazer ao lume alguns casos paradigmáticos. É cediço que no procedimento licitatório, sobretudo na fase de habilitação, há enormes entraves para o bom andamento da Administração. Recursos e mais recursos são interpostos, afora a mixórdia causada por "especialistas" em achar questões ínfimas para inabilitar o concorrente.
A situação se agrava na medida em que a quase totalidade desses recursos serão inúteis, pois que, ainda que habilitada, a licitante poderá não ser a contratada pela Administração, em razão de a proposta não se afigurar mais vantajosa. Mesmo assim, a Lei nº 8.666/93 dispõe em seu art. 43, I e III [50], que primeiro se realizará a habilitação, empós a análise da proposta.
Uma simples inversão das fases (como ocorre no pregão) obedeceria ao mandamento constitucional da eficiência, dirimindo (consideravelmente) as rusgas entre os licitantes (que, por vezes, envolve até os servidores públicos). Ademais, não haveria limitação ou extinção de direitos dos partícipes, tampouco ferimento ao interesse público.
Decerto, o mero cumprimento formal da lei transforma a Administração numa executora cega, fazendo-a olvidar-se dos princípios inerentes ao seu bom andamento.
4.6.1.2 – Publicação oficial prevista no art. 26, da Lei 8.666/93: possibilidade de dispensá-la
O art. 26 [51], da Lei 8.666/93, estabelece que, nas hipóteses de inexigibilidade (art. 25) ou em alguns casos de dispensa de licitação (24, III e seguintes), algumas formalidades deverão ser observadas. Assim, v. g., quando a Administração Pública contratar profissional de setor artístico, consagrado pela opinião pública, os autos serão remetidos à autoridade superior para ratificação e deverá haver publicação na imprensa oficial.
Se essa despesa, porém, for abaixo de R$ 8.000,00, a publicação poderá ser dispensada. Nega-se a eficácia do dispositivo para o caso concreto [52], com espeque, dentre outros, no princípio da eficiência.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, adotando mesmo posicionamento, embora expondo motivos diversos, entendeu que
As aquisições caracterizadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstas nos arts. 24, incisos III e seguintes, e 25, da Lei 8.666/93, podem ser fundamentadas em dispensa de licitação, alicerçadas no art. 24, incisos I e II, da referida Lei, quando os valores se enquadrarem nos limites estabelecidos neste dispositivo. [53]
Não nos parece que a decisão tenha adotado a melhor técnica, porém. A fundamentação deve corresponder à realidade fática, mormente por causa da teoria dos motivos determinantes. Destarte, se houver inviabilidade de competição para contrato abaixo de R$8.000,00, dever-se-á fundamentá-lo com base na inexigibilidade, mesmo que não haja necessidade de serem obedecidas as formalidades previstas no art. 26, da Lei 8.666/93.
Outros dois fatores devem ser considerados. O primeiro deles está relacionado com a estatística e o controle realizado pela população. Com efeito, a Administração Pública tem se utilizado, num percentual considerável, das contratações diretas para a realização das despesas. [54] E a dispensa em razão do valor é o fundamento mais comum de tais contratações. Ocorre que tal fundamento afigura-se, muitas vezes, como favorecimento a determinados fornecedores. Essa situação, porém, não é a mais desejável, sobretudo porque licitar é a regra [55].
Assim, à guisa de ilustração, uma contratação de R$ 7.999,00 que deveria ser enquadrada como inexigibilidade, terá aparências de fuga do dever de licitar se fundamentada na dispensa em razão do valor. E, como já decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o "agente público não só tem que se honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César [56]" (RExtr nº 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, Publicação: DJ de 12-08-1994, PP-20052, EMENT VOL-01753-03 PP-00479).
A segunda consideração está ligada ao julgamento de contas: se for comprado determinado bem exclusivo no valor de R$ 5.000,00 e, em curto espaço de tempo, for realizada outra compra do mesmo objeto, ao verificar que o fundamento da aquisição foi o art. 24, II, da Lei 8.666/93, o julgador poderá ser induzido a crer que houve fracionamento de despesa.
Portanto, não podem ser confundidos o motivo do ato com os consectários dele. Ou seja: o art. 24, I e II, da Lei 8.666/93, não é fundamento, mas parâmetro para como proceder.
4.6.2 – Princípio da impessoalidade: uma análise do art. 22, §3º, da Lei 8.666/93
O Princípio da impessoalidade significa que a Administração Pública não pode, no desenvolvimento de suas ações, favorecer ou discriminar quem quer que seja. Assim, se houver lei que enseje uma ação subjetiva do Administrador, ela deverá ter sua eficácia suspensa (ou, quando for o caso, a Administração Pública deve realizar uma interpretação conforme). É o que deve ocorrer com o art. 22, §3º, da Lei 8.666/93
Art. 22. Omissis
(...)
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (destaque nosso).
Na modalidade convite, pois, não pode a Administração se escudar num dispositivo legal, deixando de atender a princípios que orbitam em torno dela. A quantidade mínima estabelecida na lei deve ser entendida da seguinte forma: somente quando impossível convidar mais licitantes (cadastradas ou não), a Administração, justificadamente, realizará o certame com a quantidade mínima. Tal disposição legal, portanto, só será legítima quando assegurada a concretização do princípio da impessoalidade. [57]
Por oportuno, cabe exarar posicionamento semelhante externado por JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (2008, p. 81)
O TCU já vinha decidindo que, mesmo que fossem convidados somente três, era preciso ampliar a competitividade, e conforme mencionamos anteriormente, completou o entendimento, fazendo valer o princípio da isonomia e impessoalidade, recomendando que também sejam convidadas empresas não cadastradas, quando o órgão não tem cadastro.
4.6.3 – Princípio da segurança jurídica e a mantença de ato nulo
O Princípio da segurança jurídica está estritamente relacionado com ideia de estabilização das relações sociais. E, como se viu, a legalidade é um dos instrumentos utilizados para a consecução desse fim. No entanto, podem ocorrer casos em que haverá contradição entre ambos: a obediência à lei formal provocará uma instabilidade no convívio (que deve ser) harmônico das pessoas. Observe-se o seguinte exemplo
"autorizou-se um loteamento em terras municipais. O interessado, valendo-se de documentos falsos, logrou obter aprovação do loteamento, seu registro e o competente deferimento do loteamento perante a própria prefeitura municipal a quem pertenciam as terras. O ato que determinou a expedição do alvará autorizando a realização do loteamento é nulo. E a nulidade advém do conteúdo do ato. O loteamento não poderia ser autorizado, uma vez que dentro do imóvel municipal. Inobstante, famílias adquiriram lotes, construíram casas, introduziram-se melhoramentos, cobrados foram tributos incidentes sobre eles, bem como tarifas de água etc. Enfim, onde era terreno municipal erigiu-se verdadeira cidade. Anos após, descobre-se que o terreno não pertencia ao loteador e que se trata de área municipal. Imagina-se mais, que se tratava de verdadeiro paul, que foi sanado pelos adquirentes e, o que era um terreno totalmente inaproveitável, tornou-se valorizado." (OLIVEIRA apud DI PIETRO, 2002, p. 226)
Para o caso concreto [58], dever-se-á, inevitavelmente, manter o ato nulo, negando-se a eficácia dos dispositivos legais que estejam em contradição. Vale ressaltar, nessa ocasião azada, que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já manifestou entendimento no sentido de ser possível, em nome da segurança jurídica, afastar, inclusive, regra constitucional [59]. É o que se observa na leitura da seguinte ementa
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
(...)
3. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor (sic) atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.
(...)
5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica.
6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.
(...)
8. Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias. (RMS 25652 / PB - Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - Órgão Julgador - Quinta Turma - Data da Publicação/Fonte: DJe de 13/10/2008) [60] – destaque nosso.
Por fim, é preciso registrar que a mantença do ato nulo somente será válida se ele não se originar de dolo, não afetar direitos ou interesses privados legítimos, nem causar dano ao erário (REALE apud DI PIETRO, 2002, p. 226).