"Our proverbs want rewriting. They were made in winter, and it is summer now."
Oscar Wilde
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo traçar uma (nova) perspectiva acerca da legalidade, questionando o status de princípio que lhe é atribuído. Assim, a quebra de (velhos) paradigmas permitirá reformular o pensamento predominante de que a Administração Pública é mera executora fiel (e cega) da Lei. Como consectário disso, analisa-se a possibilidade de, eventualmente, negar a eficácia de dispositivos legais que destoam dos princípios que orbitam em torno da função administrativa. E mais: procura-se estabelecer quem, no exercício dessa função, terá legitimidade para tal negativa.
Palavras chaves: Administração Pública; Legalidade; Princípios.
ABSTRACT
This work intends to draw a (new) perspective of legality, questioning its status of principle. Then, breaking (old) patterns will make possible to remake prevalent thaught that Public Administration is only a faithful (and blind) law executor. By reason of that, we can analyse possibility of, in some moments, to deny the efficience of law dispositives that colide with principles around administrative function. More than that, it looks for fix who that, fulfilling this function, will have legitimacy to do that denial.
Key words: Public Administration; Legality; Principles.
Ideias propedêuticas
França [01]. Ano de 1800. Mais precisamente: 17 de fevereiro. A vontade do rei já não representa o desiderato divino, deixando de valer como fonte de obrigação [02]. Diante dos abusos cometidos no antigo regime, impõe-se a necessidade de limitar a atuação administrativa. Advém a Loi du 28 pluviôse an VIII, batizada de "lei sobre a divisão do território da República e da administração [03]". O direito administrativo ganha sua certidão oficial de nascimento [04] (ZANOBINI apud TÁCITO, 1997, p. 2).
Não se pode afirmar, porém, que esse ramo do direito inexistia na sua integralidade. O Estado, desde o seu nascimento, sempre esteve envolto de uma regulação normativa frente à sua relação com os particulares (GORDILLO, 2003a, p. II-1/2). O certo é que não conhecíamos, ainda, um direito, enquanto disciplina, que restringisse a ação administrativa. Isso só se torna possível quando o Estado de Polícia (Polizeistaat) cede lugar ao Estado de Direito (Rechtsstaat): o particular passa a ser visto como sujeito e não mais como objeto.
Mas essa superação trilha um processo lento. A luta é árdua e contínua (GORDILLO, 2003a, p. II-3), afinal princípios das monarquias absolutas e outros autoritarismos inseridos na atividade administrativa acabam ganhando nova roupagem, a exemplo da insindicabilidade do ato administrativo. Outros mitos se perpetuam. O "princípio da legalidade" é um deles.
Passa-se a acreditar que a Administração tem uma relação de estrita obediência à Lei. Essa concepção, aliás, advém de uma forte influência do modelo adotado no Estado de Direito Liberal [05]: há uma postura essencialmente negativa e o não agir é justamente a garantia de que precisam os particulares para a concreção dos direitos subjetivos (FALLA, 1951, p. 126). Administrar, portanto, acaba se tornando uma tarefa meramente de execução vinculada à produção normativa [06]. Tanto pior: tal ideia é, ainda hoje, defendida.
O presente trabalho, todavia, apresenta-se com o escopo de questionar essa situação. Busca-se demonstrar que a Administração tem o dever de se coadunar com as mudanças axiológicas que ocorreram no decorrer dessa ficção chamada tempo. Se, com efeito, estudar o direito era ter conhecimento do código civil, hodiernamente a Constituição vem ganhando força normativa (HESSE, 1991), admitindo-se, inclusive, que aqueles cujos interesses estão em discussão não sejam meramente expectantes no processo constitucional, mas que assumam a posição de co-intérpretes (HÄBERLE, 2002).
E essa discussão ganha ainda mais espaço na medida em que se lida com valores que estão intrinsecamente arraigados à própria essência da Administração, sobretudo quando eles são alçados à condição de princípios [07]. Nesse contexto, frise-se que esse anseio tardio que contagiou boa parte dos juristas, na verdade revigorou o direito: a principiologia acima do legal(oid)ismo [08].
Não se pode admitir, de fato, que a lei seja uma solução (fixa) de problemas na função administrativa, já que, como cediço, ela nem sempre é suficiente. Daí a necessidade de os princípios nortearem a atuação dos intérpretes. Se, no direito constitucional, é possível se valer da "mutação constitucional" para, informalmente, alterar o conteúdo do texto da Constituição, a fortiori,no direito administrativo, ante a mudança do suporte fático, também será possível harmonizar o texto da lei com os princípios constitucionais.
Corolário disso é a necessidade de reformular a visão sobre uma evidência até então irrefletida: a legalidade. Repensá-la, todavia, significa repensar as bases do direito administrativo, já que, historicamente, seu advento, enquanto disciplina, está vinculado a uma lei. Assim, não será possível conceber uma (re)definição do dito "princípio da legalidade" sem antes centralizar o estudo do direito administrativo sob uma nova perspectiva: a pessoa humana. Essa é a proposta do primeiro capítulo.
O segundo capítulo, por seu turno, fará uma abordagem acerca da Administração Pública. Tentar-se-á delinear seus contornos conceituais, dada a sua relevância nos tempos hodiernos: o Estado-Administrador (e não mais o Estado-Legislador) acabou assumindo o importante papel de concretização de direitos fundamentais (OTERO, 2007, p. 346).
O terceiro capítulo versará sobre os princípios. Diferentemente de muitos trabalhos elaborados pela comunidade jurídica, a presente monografia não tem o escopo de tratar o assunto a partir da diferenciação frente às regras. Busca-se tão-somente trazer ao lume a ideia do que efetivamente pode ser tomado como um princípio, máxime frente à diversidade de acepções que a palavra comporta. Dessa forma, e esta advertência é assaz necessária, evitar-se-á que o vocábulo "princípio" acabe se tornando lugar-comum, banalizando-o.
Com espeque em tal reflexão, o quarto capítulo questionará o status de princípio atribuído à legalidade, trazendo proposta para uma redefinição. Por consectário, será verificada a possibilidade de, no âmbito da Administração Pública, eventualmente, negar-se eficácia de dispositivos legais em razão de eles estarem destoantes de princípios que orbitam em torno da atividade administrativa. Demonstrar-se-á a viabilidade dessa tese através da apresentação de (alguns) casos paradigmáticos.
Ressalte-se, por fim, que o objetivo do presente trabalho não é fazer uma abordagem sobre cada um dos princípios aplicáveis à Administração Pública. Isso, com efeito, demandaria uma pesquisa com um foco diferente. Foram escolhidos apenas alguns princípios: a abordagem será meramente ilustrativa, ou seja, servirá para demonstrar como, através deles, é possível realizar um controle da legalidade.
I – A CENTRALIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DA PESSOA HUMANA
MARTIN HEIDEGGER (2006, p. 211) nos ensina que toda compreensão parte de uma pré-compreensão daquilo que se deseja compreender. Nesse passo, torna-se imperioso analisar sob qual foco o direito administrativo deve ser estudado, a fim de permitir que sejam alcançados os objetivos a que ele efetivamente se propõe. Deve-se exarar, todavia, que o presente capítulo não tem pretensão de fazer uma verificação densa sobre o tema [09]. Quer-se, numa análise sucinta e objetiva, sobrelevar a pessoa humana, para que ela sirva de norte na atuação administrativa. E mais: demonstrar que é o homem vivo e concreto que tem relevo no âmbito constitucional e não mais abstrações destituídas de significado claro e preciso, a exemplo de "bem comum" ou "interesse público" [10].
Assim, deve-se esclarecer, inicialmente, que o direito administrativo (como, aliás, o direito público em geral [11]) sofreu uma forte influência hegeliana: o discurso tem sido constantemente analisado sob o prisma estatal. É preciso, contudo, reavaliar essa situação, máxime porque o Estado é um meio, não um fim [12]. Decerto, somente se alcançará uma Administração Pública Democrática se for possível colocar a pessoa humana no centro das atenções: não apenas proteger o indivíduo contra o exercício arbitrário do Poder, mas garantir sua existência digna. Essa, aliás, é a única razão de o Estado existir (OTERO, 2007, p. 487).
Não se pode, porém, admitir que a pessoa humana seja simplesmente concebida numa acepção abstrata, sob pena de cometer um equívoco ainda mais grave do que o de centralizar a análise publicística sob o viés do Estado. Dar-se-ia ensejo, caso isso ocorresse, a um possível "totalitarismo de face humana" (GEY apud OTERO, 2007, p. 34). Torna-se necessária, então, uma "concepção valorizadora da subjectividade e da individualidade irredutível de cada Homem existente" (OTERO, 2007, p. 31), posicionando a pessoa humana viva e concreta como ente justificador do Estado e do Direito.
De fato, tal ideia, com acentuada influência da filosofia existencialista, permite, consoante pontua PAULO OTERO, edificar "uma sociedade mais humana e solidária", colocando-a "ao serviço do ser humano". Assim, ter-se-á como consectário a "valorização da subjectividade individual, da liberdade pluralista, da igualdade e do relativismo de opiniões" (2007, p. 479 e seguintes).
Por certo, pode-se conceber a dignidade da pessoa humana como limitadora da ação estatal: através dela é possível se extrair força suficiente para eliminar as arbitrariedades cometidas pelo Poder. Sob tal reflexão, há de se vislumbrar, ainda, a "primazia do ser sobre o ter" (MIRANDA apud OTERO, 2007, p. 557), cuja compreensão estaria arraigada no homem, enquanto ser vivo e concreto, afastando-se, por corolário, a concepção patrimonialista. Com efeito, a visão antropocêntrica e humanista do direito tem cariz integrativa, permitindo que a pessoa humana goze de uma existência digna: suas necessidades básicas deverão ser satisfeitas [13].
Isso porque a dignidade da pessoa humana é "princípio cimeiro do ordenamento jurídico" (OTERO, 2007, p. 561) e, portanto, pode ser considerado como um instrumento auto-suficiente para remover os (eventuais) óbices para sua materialização. De mais a mais, o supracitado princípio, assevera PAULO OTERO (2007, p. 561), "possui um efeito irradiante ou expansivo sobre todo ordenamento jurídico, (...) impondo soluções interpretativas e integrativas".
A lei formal não é, tampouco pode ser, o objetivo-mor do Estado. E é justamente nesse sentido que se busca direcionar este capítulo: toda atuação administrativa deverá, antes de tudo, pautar-se na dignidade do homem vivo e concreto.
Por isso mesmo não será admissível a adoção de ações com espeque em conceitos vagos ou imprecisos (interesse público, bem comum) [14] ou omissões baseadas na carência de recursos. A eficiência, por exemplo, como se verá, é um dos princípios a ser sobrelevado para evitar alegações semelhantes a essa última. Portanto, a Administração Pública deverá, centrada na pessoa humana, congregar os seus princípios norteadores, a fim de adotar a melhor escolha.
Nesse sentido, é importante citar o pensamento formulado por ANDREAS KRELL (2002, p. 53), para quem, ante uma limitação de recursos e havendo pessoas sofrendo de moléstias comuns e outras necessitando de tratamento experimental, não se poderá fazer escolhas exclusivas, optando-se pelo atendimento de um grupo ou de outro. A melhor ação será atender a todos através de recursos previstos em lei orçamentária para atividades menos essenciais, tais como o fomento e o transporte. Aqui já se anuncia o relevo da Administração Pública na concretização de direitos fundamentais [15].
II – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: UM ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO
Parte da doutrina costuma se referir à Administração como se estivesse a falar do próprio Poder Executivo [16]. Não se pode afirmar, em verdade, que isso seja incorreto, mormente porque a função administrativa é predominante nesse Poder. Porém, como poderá ser observado, há uma incompletude nos termos: a análise é feita observando-se apenas um sentido. Nosso propósito, neste capítulo, será delinear os contornos conceituais da Administração Pública.
Derivada do latim – ad (direção, tendência para) e minister (subordinação ou obediência) – administração teria seu significado ligado à ideia de "realização de uma função abaixo do comando de outrem, isto é, a prestação de um serviço a alguém" (CHIAVENATO, 2001, p. 9). Essa definição, vale dizer, já não se afigura suficiente. Na atualidade, através do estudo de sua teoria geral, é perceptível que o conceito perpassa por três palavras-chaves: decisões, objetivos e recursos (MAXIMIANO, 2004, p. 26). Ou seja: através de um processo decisório, busca-se alcançar determinados objetivos da maneira mais eficiente possível. Acresça-se, por oportuno, que a atuação é desvinculada do administrador: a vontade e a personalidade dele são colocadas à margem. O que importa é a finalidade ser concretizada de maneira impessoal. A noção de administrar, portanto, é inversamente proporcional à de propriedade (LIMA, 2007, p. 37).
Entretanto, ao tratar da Administração Pública, não será suficiente agregar a esses elementos apenas o âmbito onde se irá atuar (esfera pública), tendo em vista que a expressão não é unívoca (MEIRELLES, 2002, p. 82). Ela comporta, ao menos, dois sentidos: o objetivo e o subjetivo.
Sob o primeiro viés, pode-se afirmar que administração pública (escreve-se com letra minúscula) é a própria função administrativa, ou seja, a atuação concreta e imediata desenvolvida pelo Estado, sob regime de direito público, a fim de alcançar a realização dos fins pretendidos (DI PIETRO, 2002, p. 61). Encontram-se abrangidas por esse sentido as atividades de fomento, serviço público, intervenção e polícia administrativa.
D’outra banda, a análise do sentido subjetivo leva em conta os sujeitos: a organização administrativa, ou seja, o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas (aqui se escreve com iniciais maiúsculas: Administração Pública). Esse, ao que parece, foi o sentido adotado pelo legislador, notadamente no art. 6º, XI, da Lei 8.666/93
art. 6º Omissis
(...)
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
É preciso ter em mente que esses dois sentidos (objetivo e subjetivo) não podem ser considerados como compartimentos estanques. Com efeito, "l’uno e l’altro concetto si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dell'altro [17]" (CASETA, 2005, p. 1). Assim, estaria caracterizada a Administração Pública quando o conjunto de agentes, órgãos ou pessoas jurídicas exercem efetivamente a função administrativa.
E esta, é preciso dizer, tem sua realização norteada por princípios. Alguns deles serão abordados no presente trabalho. Antes, contudo, é preciso estabelecer os parâmetros para poder qualificar algo como princípio.
III – PRINCÍPIOS: DE PASSAGEM PELO CAMPO CONCEITUAL
As regras constitucionais já não ocupam, isoladamente, a supremacia na hierarquia das fontes. A presença dos princípios é preponderante nessa posição privilegiada. Com efeito, eles "podem desempenhar uma função argumentativa (...) ou revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando (...) o desenvolvimento, integração e complementação do direito" (CANOTILHO, 1993, p. 167).
Mas não só isso. ALEXANDRE PECZENICK (apud BONAVIDES, 2006, p. 287) lembra que eles são proposições normativas, as quais estabelecem o que deve ser e o que é permitido. Ou seja: "desempeñan um papel propriamente constitucional, es decir, «constitutivo» del orden jurídico" (ZAGREBELSKY, 2008, p. 110).
Diante, então, desse importante papel que eles passaram a desempenhar no direito, faz-se necessária uma abordagem acerca do seu conceito, sobretudo para evitar a utilização indiscriminada desse vocábulo.
A tarefa, contudo, não é fácil. Existem, segundo GENARO CARRIÓ (apud BULOS, 2002, p. 37), "dezessete significados para o signo" [18]. Em razão dessa diversidade conceitual, serão tratadas apenas aquelas definições julgadas relevantes na defesa desta tese e que apresentam maior repercussão doutrinária.
Consoante JOSEF ESSER (apud ÁVILA, 2004, p. 27), pode-se dizer que os princípios são estruturas fundamentais que dão direcionamento à produção normativa. Trilhando vereda semelhante, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 841 e seguintes) assevera que
princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO (1993, p. 166 e seguintes), noutro giro, estabelece alguns critérios para identificar os princípios, dentre os quais podem ser mencionados
a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; (...)
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?); (...)
c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) «Proximidade» da ideia de direito: os princípios são «standards» juridicamente vinculantes radicados nas exigências de «justiça» (DWORKIN) OU na «ideia de direito» (LARENZ); (...)
f) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.
RONALD DWORKIN, cujo estudo teve como escopo um ataque geral ao positivismo, assevera que os princípios não chegam a determinar a decisão de forma absoluta, porém contêm apenas fundamentos, os quais deverão ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Em suas próprias palavras, princípio é um
standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality. [19] (1967, p. 23).
ROBERT ALEXY (1993, p. 86 e seguintes), tendo como premissa as considerações de RONALD DWORKIN, define o princípio como uma espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas.
HUMBERTO ÁVILA (2004, p. 70), por seu turno, numa definição assaz apropriada, considera os princípios como
normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Com efeito, eles são mandamentos comportamentais que promovem as diretrizes das regras, fundamentando juridicamente a validade delas. Mas, ao contrário de CLAUS-WILHELM CANARIS [20], acredita-se que o princípio é, outrossim, um fim em si mesmo, devendo ser concretizado ainda que em razão da inexistência de uma regra complementar ou de uma existência conflitante com ela.
Decerto, não se pode conceber uma definição de princípios que apenas contemple um dever imediato, qual seja, a promoção ideal de um estado de coisas. O princípio, como não poderia deixar de ser, também se estrutura ao influxo de um dever mediato, por se dizer, a adoção da conduta necessária.
Ademais, ontologicamente, dever-se-á somar ao aspecto conceitual dos princípios uma característica, a fim de evitar que eles sejam confundidos com os axiomas: não é admissível uma pré-ponderação, permitindo-se que um princípio seja sobrelevado a quaisquer circunstâncias [21]. Todos, no campo abstrato, têm o mesmo grau de hierarquia.
A prevalência, lembra HUMBERTO ÁVILA (apud SARMENTO, 2007, p. 5), "só existiria após a ponderação concreta entre os princípios colidentes. Não haveria, pois, a supremacia antecipada e automática, mas posterior e fundamentada." De igual sorte, não se poderá qualificar algo como princípio se ele apresenta uma submissão antecipada, ou seja, se, no juízo de ponderação, ele sempre cede lugar ao princípio conflitante com ele.
3.1 – Rótulos: um cuidado imperioso
Na feliz lição de JOHN HOSPERS (apud GORDILLO, 2003a, p. I-14), "las palabras no son más que rótulos de las cosas: ponemos rótulos a las cosas para hablar de ellas." Malgrado não ser unânime a conceituação do vocábulo "princípio", é importante buscar os pontos de intersecção para impedir que o sinonimizem ao rótulo "axioma", como soem fazer com a "supremacia do interesse público" ou com a "legalidade". Evitar-se-á, ademais, jogos semânticos, impedindo que quaisquer espécies normativas venham possuir o epíteto de princípio.
Se "el significado de una palabra es su uso en el lenguaje", como aduz LUDWIG WITTGENSTEIN (1999, p. 22), é mister assumir uma postura prudente, já que qualificar algo como princípio pode induzir à obediência de pronto [22], criando, assim, o mesmo celeuma, lembrado por AUGUSTÍN GORDILLO (2003b, p. V-2), que ocorre com o rótulo "poder"
Esta cuestión semántica tiene implicancias políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político, hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao, ese punto de partida ideológico llevó a error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder, tenía además derecho, en el caso. Sin embargo, el Estado tenía el poder pero no tenía el derecho. (sem destaque no original).
Mencione-se que o rótulo princípio enseja duas posições diametralmente opostas. Se por um lado a utilização dele pode ensejar, sem quaisquer análises críticas, a aplicação de forma inconteste, por outro, como lembra o Des. JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR (apud CUNHA, 2003, p. 239-240)
na cabeça do juiz, se o advogado alegou algum ‘princípio’ é porque não tem razão; (...) e então começa a apelar para o milagre, para aquele ato desesperador, pois, se tivesse direito, indicaria o específico dispositivo da lei.
Nem tão ao norte, nem tão ao sul. Frente à análise, é imperioso que o hermeneuta verifique se deveras o "princípio" promove um fim cuja diretriz visa ao bem comum isento de caráter meramente utilitarista, ou seja, à pessoa humana viva e concreta. Diante disso, poder-se-á buscar a melhor solução para os casos em que leis conflitam com princípios. É justamente análise do próximo tópico.
