Resumo: O presente trabalho analisa os principais aspectos da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Busca justificar a admissibilidade desta teoria, para o fim de que se conceda às vítimas de atos lesivos uma reparação mais ampla e capaz de compensar os danos sofridos, sejam patrimoniais ou extrapatrimoniais. Apresenta a definição da perda de uma chance, suas características, sua natureza jurídica, bem como critérios para quantificação da indenização a ser fixada, analisando, inclusive, as decisões prolatadas pelos pretórios brasileiros que tratam da referida teoria de reparação civil. Para elaboração deste trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica, direcionada para a análise de diversos autores que tratam do tema, bem como pesquisa documental, valendo-se dos acórdãos exarados pelos tribunais brasileiros. Com efeito, do estudo realizado constatou-se que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance é alvo de grandes discussões, constituindo-se numa teoria ainda pouco utilizada, mas que, aos poucos, vem despertando o estudo de doutrinadores e acolhida pelos tribunais, inclusive superiores. Percebeu-se, com grande freqüência, que há muita confusão nas decisões judiciais, reconhecendo na perda de uma chance natureza jurídica diversa daquela defendida pela corrente clássica doutrinária e defendida neste trabalho, ou seja, de que se trata de um dano autônomo e especial, o que acaba motivando, algumas vezes, improcedências de pedidos indenizatórios ou fixação de indenizações equivocadas, discutindo-se, ainda, se trata de dano autônomo ou de mero agregador do dano moral. Analisa-se os pontos controvertidos, sustentando-se a necessidade de admissibilidade da teoria da responsabilidade civil pela chance perdida que se revela uma nova espécie de dano, cuja indenização assegura ampla proteção às vítimas de atos lesivos, configurados os pressupostos de reparação.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda. Chance. Dano. Indenização. Reparação. Vítima.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2. REFERENCIAL HISTÓRICO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE INSERIDA NO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.2. O SURGIMENTO DA TEORIA DA PERDA UMA CHANCE NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL. 2.2.1. França. 2.2.2. Itália. 2.2.3. Brasil. 3. FUNDAMENTOS TEÓRICOS E LEGAIS DA PERDA DE UMA CHANCE. 3.1. OS PRESSUPOSTOS DA REPARAÇÃO CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. 3.2. CONCEITO DA PERDA DE UMA CHANCE. 3.3. NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE E DE SUA QUANTIFICAÇÃO. 3.3.1. As correntes doutrinárias que estudam a natureza jurídica da definição da perda de uma chance. 3.3.2. A perda de uma chance como dano autônomo nas esferas patrimonial e extrapatrimonial. 3.4. A PERDA DE UMA CHANCE E SEU ATUAL FUNDAMENTO NO DIREITO POSITIVADO. 3.5. IMPORTÂNCIA DA REPARAÇÃO DOS DANOS PROVENIENTES DA PERDA DE UMA CHANCE. 4. ASPECTOS DESTACADOS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS. 4.1. APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS E SUAS RESPECTIVAS TURMAS RECURSAIS . 4.2. O RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS. 4.2.1. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá. 4.2.2. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 4.2.3. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4.2.4. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. 4.2.5. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro . 4.2.6. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4.2.7. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 4.2.8. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 4.2.9. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 4.2.10. Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo. 4.2.11. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 4.2.12. Superior Tribunal de Justiça . 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. APÊNDICE – Ementário dos acórdãos colhidos nos tribunais brasileiros e suas respectivas turmas recursais que tratam da perda de uma chance.
1. INTRODUÇÃO
O tema a ser abordado neste trabalho corresponde a uma nova forma de interpretação da responsabilidade civil, qual seja, a teoria da perda de uma chance, cujas raízes estão na França a partir da década de 60, difundindo-se pela Itália até chegar mais recentemente ao Brasil.
Referida teoria constitui-se reflexo da própria evolução da responsabilização civil, privilegiando-se proteção integral às vítimas de atos lesivos em detrimento da comprovação dos demais requisitos da responsabilidade civil clássica.
Cuida a perda de uma chance de indenizar a oportunidade ceifada de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo em virtude da conduta desrespeitosa de alguém, cujo quantum reparatório é alcançado observando-se a probabilidade de ocorrência do resultado final.
Destarte, procurar-se-á identificar os argumentos para a recusa ou aceitação da teoria em comento, a qual se traduz em uma indenização mais completa em favor dos ofendidos resultantes de condutas lesivas que se enquadrem na situação em análise, buscando contribuir para que esta possa vir a ser prevista especificamente no ordenamento jurídico brasileiro e salvaguardar a todos os cidadãos vitimados, que, às vezes, não encontram amparo na justificação tradicional da responsabilidade civil.
Sendo assim, o objetivo deste trabalho, de forma ampla, porém, não exauriente, é analisar alguns aspectos destacados da teoria da perda de uma chance no direito brasileiro. Especificamente examinar-se-á a sua base histórica, sobretudo às suas matrizes francesa e italiana, chegando-se, ao final, por sua inserção no Brasil.
Ainda, é objetivo específico definir a perda de uma chance, identificar a sua natureza jurídica, suas principais características, descrevendo-se, inclusive, de que forma dá-se a mensuração da reparação. Ao final, avaliar-se-á como os tribunais pátrios vêm enfrentando esta nova teoria, usando como fonte de pesquisa alguns acórdãos exarados por aqueles, comparativamente aos fundamentos teóricos e legais.
Outrossim, para a feitura deste trabalho, além da utilização da pesquisa bibliográfica, a pesquisa documental, servindo de base de dados representada pelo estudo de algumas decisões exaradas pelos pretórios brasileiros, visa investigar o número exato de deliberações que tratam da responsabilidade civil pela perda de uma chance no Brasil, servindo de base informativa e analítica à conclusão.
Desta feita, a presente monografia está dividida em três capítulos: o primeiro apresentando o referencial histórico da teoria em comento.
O segundo procurando-se definir a perda de uma chance, com suas características, sua natureza jurídica e aplicação diante do direito positivado, bem como a importância da reparação integral dos danos.
Por fim, analisar-se-ão algumas decisões dos tribunais brasileiros, elaborando-se quadro demonstrativo quantitativo, permitindo análise qualitativa diante dos fundamentos teóricos e legais.
Isto posto, o presente trabalho apresentará razões para admissibilidade da teoria responsabilidade pela perda de uma chance, cujos benefícios serão importantíssimos, especialmente por ter o fim de proteger de forma mais ampla e integral os bens jurídicos dos cidadãos.
2. REFERENCIAL HISTÓRICO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NSERIDA NO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil, sem sombra de dúvidas, representa importante instrumento para a manutenção da normalidade das relações sociais, haja vista que faz com que o direito individual ou transindividual seja respeitado, desestimulando a sua violação e assegurando indenização à vítima em caso de ofensa, desde que demonstrados, em regra, a conduta culposa do agente, o nexo de causalidade e o dano.
2.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Nos primeiros tempos da civilização, onde se confundiam a responsabilidade civil e a responsabilidade penal (separação que só ocorreu na Idade Média) 01, a vingança era o instrumento utilizado pelo ofendido para fazer com que o ofensor pagasse pelo mal causado.
De início, inexistindo normas regulamentadas, a resposta pelos prejuízos sofridos era marcada pela crueldade e desproporcionalidade, vez que, não raras vezes, a conduta do ofendido ultrapassava a pessoa do agressor, alcançando os seus descendentes, o que representava a justiça entre os homens.
Mais tarde, com a pena de Talião, conhecida pela expressão olho por olho, dente por dente, embora a justiça permanecesse sendo feita pelas próprias mãos, a vingança, porém, ganhou contornos de proporcionalidade.
É o que revela a Lei das XII Tábuas que fixava critérios para a represália do ofendido, possibilitando, inclusive, um acordo entre vítima e ofensor. 02
Dias sobre a referida regra registra: "[...]. O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições têm a vítima o direito de retaliação. [...]" 03, buscando evitar o cometimento de abusos e atrocidades.
Não destoaram os Códigos de Hamurabi, Manu e Hebreu.
O Código de Hamurabi é um dos mais antigos conjuntos de leis que se tem conhecimento, sendo que, segundo dados históricos, foi elaborado aproximadamente em 1.700 a.C. Prevê uma série de regras para a vida cotidiana, dando ênfase ao roubo, à agricultura, à criação de gado, aos danos à propriedade, assim como ao assassinato, à morte e à injúria. 04
Já o Código de Manu (200 a.C. e 200 d.C.), que se infiltrou na Grécia, Assíria e Judéia, embora não tenha tido tanta projeção quanto o Código de Hamurabi, também representa uma importante fonte de conhecimento sobre a forma de reparação de danos dos tempos passados, sendo conhecido como um código elitista que privilegiava a figura sacerdotal. Exemplifica a essência das previsões da coletânea em comento o art. 127. 05
Por sua vez, as leis seguidas pelos hebreus 06 são oriundas de um direito religioso e monoteísta, previsto na Bíblia 07, lhes dado por Deus através de Moisés, caracterizado por ser mais brando que o Código de Hamurabi, mitigando, inclusive, a Lei de Talião.
Nestes tempos, salienta-se, não se questiona a exigência ou não de culpa do causador do dano, bastava o "prejuízo" para haver punição.
Sucede o período, a composição legal, cabendo ao Estado apresentar as condições quando a violação tivesse recaído sobre bens públicos, ou incumbindo ao particular a composição, em se tratando de bens privados, instrumento que melhor atingia a finalidade da reparação, em detrimento dos métodos grotescos de simples vingança antes utilizados. Neste período, a vítima propunha e recebia o pagamento de certa quantia em dinheiro (poena),evitando, assim, que outro mal fosse causado, este partindo da vítima para o seu ofensor. 08
Tempos depois, por volta de 250 a.C, com a Lex Aquilia de damno, a responsabilidade civil como se conhece, encontra sua primeira expressão, revelando a noção da culpa como fundamento da reparação de danos civis e a reparação pecuniária como apaziguamento pelo prejuízo causado.
Venosa explica que a Lex Aquilia originou-se de um plebiscito, no qual ficou ressalvada a possibilidade de indenização em dinheiro ao titular de bens quando estes fossem deteriorados ou destruídos por outras pessoas, punindo uma conduta que ocasionasse referidos danos. 09
A partir desta decisão, a Lex Aquilia passou a ser observada em outros casos concretos.
E, sobre a Lex Aquilia de damno,ensina Diniz:
[...] A Lex Aquilia de damno veio cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante.[...]. 10
As regras fixadas pela de Lex Aquilia perpetuaram, fazendo com que o Estado, posteriormente, trouxesse para si a responsabilidade de "punir" o culpado pelos danos causados, mediante reparação pecuniária, em se tratando de conflitos públicos ou privados, impondo à vítima a renúncia da vingança. 11
Portanto, não se pode deixar de ressaltar que a Lex Aquilia é de suma importância para compreensão da evolução da responsabilidade civil, pois a partir dela define-se a teoria da responsabilidade aquilina, ou ainda, como usualmente se conhece, responsabilidade subjetiva, na qual a culpa é o fundamento principal para justificar a indenização pelos danos suportados por agressões injustamente sofridas, isentando o dever de reparar na sua ausência.
Pontua-se, todavia, que há doutrinadores, tais como Emilio Betti e Mario Cozzi, que defendem que a Lex Aquilia não comportava a noção de culpa, aduzindo que esta surgiu das necessidades sociais. No entanto, a corrente majoritária, afirma que ela é a responsável pela introdução, ainda que singela, da idéia do fundamento da culpa, a qual é indispensável para a caracterização da reparação civil subjetiva, conforme esclarece Lima. 12
Posteriormente, evidencia-se dos marcos históricos, a forte influência do ordenamento jurídico francês para a concepção de responsabilidade civil que atualmente se conhece. O destaque se dá com o Código de Napoleão - Código Civil Francês de 1804 – a partir do qual a responsabilidade civil encontrou difusão nos demais ordenamentos, prevendo a hipótese de reparação civil dos danos fundada na culpa, conforme explica Soares. 13
Vê-se, então, em outras palavras, que nesta concepção, não existe responsabilidade sem culpa.
Com propriedade, Lima conclui a primeira parte da evolução da noção da responsabilidade civil com a inclusão da reparação civil subjetiva:
Partimos, como diz Ihering, do período em que o sentimento de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão-somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo. Pena e reparação se confundem; responsabilidade penal e civil não se distinguem. A evolução operou-se, conseqüentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferenciar a responsabilidade civil da penal. E muito embora não tivesse conseguido o direito romano libertar-se inteiramente da idéia de pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a idéia de delito privado, engendrando uma ação penal, viu o domínio da sua aplicação diminuir, à vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva de vingança; o caráter penal da ação da lei Aquília, no direito clássico, não passa de uma sobrevivência. 14
Porém, dando-se um salto histórico, é no final do século XIX que se encontra a melhor expressão da responsabilidade civil, com a chegada da teoria objetivista, baseada no risco, ampliando os pilares do instituto, migrando da culpa para o risco, visando maior proteção à vítima.
Isto se deu porque, muitas vezes, o ofendido não conseguia demonstrar a culpa do autor do dano e ficava sem qualquer reparação. Sendo assim, em algumas hipóteses, como no caso de acidente de trabalho, no qual o empregado não conseguia comprovar a conduta culposa do patrão, esta passou a ser dispensada.
É o que pontua Diniz:
A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa a objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vitimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável. 15
Lopes também leciona sobre a eclosão da responsabilidade civil objetiva:
Tal movimento objetivista esboçou-se no último quarto do século XIX, ocasião em que o Direito Civil passou a receber a influência da escola positiva penal, cuja repercussão logrou atravessar os seus muros tradicionais. Conseqüentemente, dois foram os fatores determinantes desse movimento de oposição à idéia de culpa: primeiramente, a estreiteza da cobertura oferecida pela culpa, sem poder trazer a solução para certos casos ou fatos, excluídos do seu alcance, como o dano resultante do acidente de trabalho; em segundo lugar, motivos de ordem filosófica, como o declínio do individualismo e uma atmosfera de socialização do Direito que começou a perturbar a estrutura dos Códigos então vigentes. 16
Constata-se que a modernização da sociedade criou uma série de situações que levavam à ocorrência de danos muitas vezes não compatíveis com a noção de culpa como elemento preponderante da responsabilização civil, fazendo com que as vítimas acabassem suportando injustamente os prejuízos que lhe foram causados por outrem.
Decorre, então, o avanço doutrinário defendendo a aplicação da teoria do risco, baseada na reparação sem culpa, bastando comprovar a causalidade e o dano sofrido pelo ofendido.
E sobre esta, colhe-se que alguns doutrinadores defendem que sua aparição legislativa tem origem no § 1º, do art. 1384, do Código Civil Francês, o qual tratava da responsabilidade pela guarda de coisas inanimadas. Há quem diga, também, que referido dispositivo cuidava da presunção de culpa, hipótese que é diversa da reparação baseada no risco.
No contexto histórico do Brasil, por sua vez, a reparação de danos era regida, no período colonial, pelas ordenações oriundas de Portugal, como se vê na lição de Pereira:
[...] observa-se que as Ordenações do Reino tinham presente o direito romano, mandando aplicar como subsidiário do direito pátrio, por força da chamada Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto de 1769), cujo art. 2.º prescrevia ‘que o direito romano servisse de subsídio, nos casos omissos, não por autoridade própria, que não tinha, mas por serem muitas as suas disposições fundadas na boa razão’. 17
Sobre o tema Lopes diz que "[...] As Ordenações do Reino confundiam a reparação, a pena e a multa [...]." 18
A segunda fase de nossa codificação é marcada pelo Código Criminal de 1830, vindo em atendimento à determinação da Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, o qual, segundo Dias, previa medidas importantíssimas acerca da reparação de danos. 19
Referido doutrinador cita:
[...] a reparação natural, quando possível, a garantia da indenização (o legislador não hesitou em ir a extremos, na preocupação de assegurá-la), a solução da dúvida em favor do ofendido, a integridade da reparação (até onde possível), a contagem de juros reparatórios, a solidariedade, a hipoteca legal, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros, a preferência do direito de reparação sobre o pagamento de multas etc. 20
Nos dizeres de Caio Mário, tem-se, posteriormente, a terceira fase do nosso direito a respeito da responsabilidade civil, cujos expoentes são as consolidações de Teixeira de Freitas e a Nova Consolidação de Carlos de Carvalho. Aquela ressaltando a separação de reparação civil da idéia de pena. Esta última, salientando-se, além da responsabilidade civil independente da criminal, introduzindo o conceito de culpa, a responsabilidade dos funcionários públicos, a possibilidade de ação regressiva à União e aos Estados, entre outros. 21
A estas fases sucedem o Código Civil de 1916, o qual tratou da responsabilidade civil subjetiva com muita ênfase, influenciado também pelo Código Civil Francês. Já o Novo Código Civil de 2002, tem como destaque a introdução da responsabilidade civil objetiva.
Dentre as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, sublinha-se a responsabilidade civil do Estado.
E esta espécie de reparação passa, em síntese, pela seguinte evolução:
Com efeito, o ponto de partida é a tese negativista de irresponsabilidade absoluta do poder público, segundo a qual a pessoa do príncipe, na sua condição de soberano que se confunde com a figura do Estado, não responde por seus atos. De resto ele não erra, pois seu poder é absoluto. The king can do no wrong. Tal princípio, que floresceu no passado, ficou obsoleto, e o ponto de chegada é o da responsabilidade objetiva do poder público pelos atos praticados pelos seus funcionários ou representantes, consignado não só no art. 15. do Código Civil de 1916 como igualmente nas últimas constituições brasileiras (Const. de 1946, art. 194; Const. de 1967, art. 105; Const. de 1969, art. 107; Const. de 1988, art. 37, § 6º). 22
Vê-se que se evoluiu do absolutismo do poder do Estado, que nada fazia de errado, para a possibilidade de obrigá-lo a reparar os danos causados por seus agentes, o que se materializa em proteção aos "súditos". No Brasil, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal exemplifica com propriedade a inserção desta teoria de reparação civil no ordenamento jurídico. 23
Sendo assim, por fim, pontua-se que após estes anos de desenvolvimento da sociedade e dos ordenamentos jurídicos, percebe-se que se têm duas formas de reparação no direito brasileiro, a subjetiva e a objetiva, as quais subsistem nos dias atuais, cada qual sendo utilizada dependendo da situação em exame.
2.2. O SURGIMENTO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL
É seguindo o posicionamento da teoria objetiva, especialmente, ante o ideal de maior proteção à vítima, que encontra eco a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, objeto de análise neste trabalho.
Inicialmente, a teoria da perda de uma chance encontra sustentáculo, sobretudo, na França e na Itália, especialmente na década de 60, países nos quais a referida teoria teve grande divulgação e discussão na jurisprudência e na doutrina. No Brasil, somente a partir da década de 90, é que se verifica os primeiros passos no sentido de respaldá-la.
Desta feita, tecidas algumas considerações sobre a responsabilidade civil, a fim de situar a teoria da perda de uma chance no universo jurídico, pretende este capítulo apresentar a sua evolução histórica, passando pelos países de origem, a França e a Itália, bem como sua introdução no direito brasileiro.
2.2.1. França
Prepondera o entendimento doutrinário que a teoria da perda de uma chance tem suas raízes na França, mais especificamente com julgados da Corte de Cassação Francesa, que após intensas discussões doutrinárias, culminaram na concepção da teoria clássica da perda de uma chance, mormente com a distinção entre resultado perdido e a possibilidade ceifada de consegui-lo.
Na linha de pensamento da teoria objetivista, inserida na fundamentação da responsabilidade civil, surge a defesa do cunho indenizatório pela "perda de uma chance", relacionada, especialmente, à atividade médica, sendo conhecida comumente como teoria da perda de uma chance de sobrevivência ou de cura, priorizando-se a idéia do prejuízo sofrido em detrimento dos demais pressupostos formadores da responsabilidade civil. 24
Sendo assim, nota-se que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance inicia-se com pedidos de indenizações pelos erros médicos causados, cujas demandas chegavam aos tribunais franceses permeadas pela perte d’une chance de survie ou guérison (perda de uma chance de cura ou de sobrevivência).
Desta feita, os juristas franceses passaram a disseminar a idéia de uma indenização independente da certeza do resultado final, defendendo a reparação de danos quando ocorresse a perda da possibilidade de conseguir uma vantagem ou evitar um prejuízo, devido ao ato ilícito de alguém.
Neste sentido, Sérgio Savi, doutrinador brasileiro, autor da obra Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, assevera:
Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda de uma chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria especifica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. 25
A primeira decisão em que é mencionada a perda de uma chance, proferida na França, é datada de 17 de julho de 1889 26, todavia foi a partir dos julgados da década de 60 que a referida teoria passou a estar presente nas decisões pretorianas.
A este respeito, comenta Kfouri Neto:
O primeiro julgado, na França, que inaugura a jurisprudência sobre a perda de uma chance, é da 1ª Câmara da Corte de Cassação, reapreciando caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, de 17.07.1964. O fato ocorreu em 1957. Houve um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se em 1ª instância que, entre o erro do médico e as graves conseqüências (invalidez) do menor não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte de Cassação assentou que: ‘Presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade’. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação de o médico haver perdido uma ‘chance’ de agir de modo diverso – e condenou –o a uma indenização de 65.000 francos. 27
Segundo Gondim, dentre as decisões históricas adotando a responsabilidade civil pela perda de uma chance, a corte francesa em 1969, tratou do assunto em um caso aonde um paciente, sofrendo de "apendicite", veio a falecer após ser operado, sem que tenham sido efetuados os exames pré-operatórios pertinentes. A indenização foi fixada, tendo como fundamento, não a morte, mas as chances de sobrevivência que foram retiradas do paciente devido a conduta do profissional responsável. 28
Sendo assim, com a quantidade de casos concretos obrigando os juristas a decidirem sobre a possibilidade de indenização pela perda de uma oportunidade, a teoria em comento apareceu reiteradamente nas decisões pretorianas e mais tarde difundiu-se por todo cenário jurídico mundial.
E Kfouri Neto conclui a respeito da perda de uma chance, mencionado Jorge Sinde Monteiro:
Pois bem. Uma corrente jurisprudencial que começou a ganhar pé, em França, a partir do início dos anos 60, e que se pode dizer consolidada a partir de 1965, impõe ao médico que, por culpa sua, fez perder ao doente uma possibilidade séria de cura ou de sobrevivência, uma obrigação de indemnização, todavia parcial com respeito ao prejuízo final constituído pela morte ou incapacidade. [...]. 29
Atualmente, embora sua aceitação esteja consolidada pela jurisprudência francesa, a teoria da perda de uma chance ainda é tema de discussão naquela corte e pela sua doutrina.
Ao final, consigna-se, mais uma vez, que as decisões francesas tiveram grande repercussão, influenciando muitos países, tais como a Itália, que alhures se estuda.
2.2.2. Itália
Desafiados pelas decisões e discussões francesas, os estudiosos italianos iniciaram os debates acerca da possibilidade de aceitação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Neste norte, doutrinariamente, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance foi objeto de estudo pela vez primeira, na década de 40, quando Giovani Pacchioni tratou do assunto na obra Diritto Civile Italiano, reportando-se aos casos citados pela doutrina francesa, indagando que referida teoria ocorreria quando a conduta culposa de alguém privasse a oportunidade de outrem de obter uma vantagem. Cita exemplos, tais como, um pintor que envia pelo correio um quadro para uma exposição, mas, por culpa deste, não chega em tempo ou é destruído.
Para o referido autor, mesmo admitindo que o pintor do exemplo acima mencionado, teria do que reclamar, o mesmo não poderia ser indenizado, pois não concorda com a doutrina francesa, aduzindo que "uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não um valor de mercado [...]." 30
Este entendimento só foi combatido em 1966 por Adriano de Cupis quando abordou favoravelmente a teoria na obra intitulada Il Danno: Teoria Generale Della Responsabilità Civile, sendo apontado como o responsável pela compreensão desta nova teoria no Direito Italiano, segundo narra Savi. Utilizando-se do exemplo do pintor já referido, reconhece o jurista que não se tem certeza que caso o quadro chegasse em tempo para a exposição o seu autor seria vencedor, não podendo ser indenizado no valor do prêmio que eventualmente receberia, pois configurado estava o caso de dano hipotético, não indenizável. 31
De Cupis, porém, não nega que havia uma possibilidade de vitória que foi tolhida devido a um ato culposo do correio, pelo qual merece o pintor ser reparado, reconhecendo assim um dano patrimonial e, portanto, indenizável, embora não na valoração do prêmio. Referido doutrinador, reconheceu a existência de um dano independente do resultado final, defendendo a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance na espécie de dano emergente e não como lucro cessante, superando a questão da incerteza que durante muito tempo foi o argumento utilizado pelo ordenamento italiano, fundamentando que à época do fato danoso a oportunidade já existia, e por ter sido retirada culposamente, a vítima merece ser ressarcida. 32
A este respeito, da obra Il Danno: Teoria Generale Della Responsabilità Civile de autoria de De Cupis, a doutrina destaca:
A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretender garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada. 33
Em 1976, em sintonia com a obra de De Cupis e apresentando correta interpretação a teoria da perda de uma chance, o professor da Università di Milano, Maurizio Bocchiola, escreveu o artigo Perdita di una chance e certezza del danno, importante para o esclarecimento de algumas dúvidas acerca desta teoria.
Bocchiola estudou os exemplos de De Cupis e Pacchiola e chegou a conclusão que aquele antes alcançara, qual seja, que "A perda de uma chance é normalmente um dano presente, tendo em vista que a chance, quase sempre, é perdida no mesmo momento em que se verifica o fato danoso." 34
Sendo assim, superada a questão da incerteza, não haveria como não aceitar a teoria da perda de uma chance, desde que fosse real, analisando-se o caso concreto, calculando-se probabilisticamente o valor da indenização.
Por fim, oportuno citar a conclusão de Bocchiola que restou citada por Savi em sua obra:
A conclusão da importante pesquisa de Bocchiola pode ser assim sintetizada: (i) a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50%, pode ser considerada um dano certo e, assim, ser indenizável; (ii) será indenizável como dano emergente e não como lucro cessante; (iii) a certeza de tal dano será valorada segundo um cálculo de probabilidade. 35
Desta feita, seguindo a influência das decisões francesas e as discussões da doutrina italiana, acolhendo as manifestações de Adriano de Cupis e Maurizio Bocchiola, a jurisprudência italiana passou a conceber a aplicação da teoria da perda de uma chance, reconhecendo na chance perdida um dano patrimonial e indenizável. Em 19 de novembro de 1983 tem-se notícia do leading case italiano favorável à indenização pela perda de uma chance, julgado pela Corte di cassazione. 36
Tratava-se de uma situação em que uma empresa havia convocado trabalhadores para participar de um processo seletivo para contratação de motoristas, entretanto, após a realização de vários exames médicos, a empresa impediu que alguns candidatos participassem das demais provas imprescindíveis para admissão. No caso, o juiz de primeiro grau, em 27 de março de 1977, concedeu indenização aos autores pelo atraso no processo de admissão, reconhecendo o direito dos candidatos de serem admitidos caso tivessem resultado positivo nas provas não realizadas. O Tribunal de Roma reformou a sentença aduzindo que a perda de uma chance não era indenizável. Todavia, a Corte di Cassazione confirmou a decisão de primeiro grau reconhecendo à indenização de dano decorrente da perda de uma chance, haja vista que os candidatos foram privados de participar das demais provas, enquadrando-o como dano emergente. 37
Recentemente a corte italiana decidiu:
[...] Cass. Sez. Lav. 12. junho 2003, n.9472, segundo qual ‘o trabalhador possui direito de assumir obrigatoriamente, no sentido da lei 2 abril 1968, n. 482, que foi erroneamente suprimido do trabalho pelo competente ministério e não foi imediatamente e automaticamente reinscrito nas relativas listas seguindo a precedente errôneo supressão, tem direito ao ressarcimento do dano a ele derivado da falta de reinscrição e conseqüente perda de chances, posto que o conceito de perda de salário, do qual o art. 1223. c.c., se refere a qualquer utilidade econômica valorável e também a uma situação que é ligada a um ganho provável’. 38 (grifo do autor, tradução nossa).
E, pontuou:
[...] Cass. 21. julho 2003, n.11322 e Cass. 11. dezembro 2003, n. 18945, que foi afirmado que a chance de conseguir um determinado bem não é uma mera expectativa de fato, mas uma entidade patrimonial suscetível de autonomia valorativa jurídica e econômica. 39 (grifo do autor, tradução nossa).
Sendo assim, com o passar dos tempos, a doutrina e jurisprudência italianas inseriram a reparação da perda de uma chance em seus estudos e julgados, respectivamente, aceitando-a como um dano indenizável, na espécie dano emergente, usando de cálculos probabilísticos para alcançar o valor da indenização.
2.2.3. Brasil
No Brasil a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance é recente e aos poucos vem sendo alvo de estudo pelos juristas brasileiros, os quais ainda resistem à aplicação desta nova forma de interpretação das situações cotidianas que culminam em danos às pessoas.
Pelo que se tem notícia, um dos primeiros acórdãos brasileiros a tratar da teoria em comento é datado do início da década de 90, oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relatado pelo Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, oportunidade na qual não foram aplicados os preceitos da perda de uma chance. Cuidava-se de uma ação de indenização devido a ocorrência de erro médico, na qual a requerente havia submetido-se a uma cirurgia para correção de quatro graus de miopia, resultando em dois graus de hipermetropia e cicatrizes que acarretaram névoa no olho operado. Na oportunidade, entendeu o pretório que era possível estabelecer um vínculo de causalidade entre o ato do médico e o dano final sofrido, não podendo, portanto, se falar em indenização por perda de uma chance. 40
Ressalta Savi, entretanto, que um ano depois, quando uma senhora buscava o recebimento de pensão previdenciária em razão da morte de seu marido, o mesmo Desembargador, em outra situação fática, na qual um advogado negligentemente teria extraviado o processo, reconheceu a hipótese de perda de uma chance. 41
Transcreve-se ementa e parte do voto prolatado pelo Desembargador Ruy Rosado de Aguiar, respectivamente:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar à mandante pela perda de uma chance.
[...].
Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Prof. François Chabas: ‘Portanto, o prejuízo não é a perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la’ (‘La Perte d’une chance em Droit Français’, conferência na Faculdade de Direito da UFRGS em 23.5.90) [...]
[...] a álea integra a responsabilidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, não haveria a aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda de chance, dentro do instituto da responsabilidade civil.
[...]. 42 (grifo do autor).
Seguindo os estudos alienígenas, a doutrina brasileira passou a estudar e escrever sobre o tema, ainda de forma muito esparsa.
Carvalho Santos, nas primeiras lições sobre o assunto refutou a aceitação da novel teoria, quando analisou a responsabilidade do advogado:
[...] Sòmente quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o advogado ficará obrigado a recorrer, a não ser que o seu constituinte se oponha. Mas, ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar o dano, de vez que lhe será impossível provar que a sentença seria efetivamente reforma. [...]. 43
Dias, expoente doutrinador da responsabilidade objetiva em nosso país, favorável a teoria, escreveu sobre a mesma analisando uma decisão na qual um advogado teria perdido o prazo para a protocolização de uma petição requerendo diligências, perecendo o direito do cliente, mas, mesmo assim, não havia sido condenado à reparação para a vítima:
Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo. Confundiram-se o an debeatur e o quantum debeatur , por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser certo e provado desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o podia. E este, ainda que ocorresse, correspondia ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõem os que desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa, a liquidação pode ser negativa, isto é, não representar valor pecuniário. 44 (grifo do autor).
Caio Mário da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes, também, aparecem entre os primeiros doutrinadores que discorreram sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance no Brasil.
Pereira, em meados dos anos 90, dissertando sobre a impossibilidade de indenização quando o dano for hipotético ou eventual, traz à tona a reparação civil quando o agente, por culpa, retira de alguém a chance de ter um ganho ou evitar uma perda, oportunidade que se concretizaria caso ocorressem normalmente os acontecimentos. 45
E, Lopes, demonstrando aceitação à teoria em comento, desde que comprovada a probabilidade de realização da chance perdida, assevera que "A perda de uma chance ocorre quando o causador do dano por ato ilícito, com o seu ato, interrompeu um processo que podia trazer em favor de outra pessoa a obtenção de um lucro ou o afastamento de um prejuízo." 46 (grifo do autor).
Mais recentemente, outros doutrinadores começaram a estudar o assunto, tais como Sílvio de Salvo Venosa, Judith Martins-Costa, Sérgio Novais Dias, Sérgio Savi, Rafael Peteffi da Silva, entre outros.
Outrossim, acompanhando a evolução da doutrina civilista brasileira, os tribunais vêm decidindo a respeito, embora ainda de forma quase que imperceptível, se comparada às inúmeras situações que ocorrem diariamente e que ensejariam indenização pela perda da oportunidade de obtenção de uma vantagem ou impedimento de um prejuízo.
Neste aspecto, o tribunal sulista do Rio Grande do Sul é que melhor representa a disposição brasileira em analisar a responsabilidade civil pela perda de uma chance, do qual emana grande quantidade de decisões que discutem esta forma de reparação. 47
E, seguindo esta abertura à discussão, os pretórios de Rio de Janeiro e Paraná, especialmente, estão dispensando atenção para o debate da admissibilidade da responsabilidade civil pela perda de uma chance. 48
Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça que também vem emanando julgados que tratam da novel espécie de reparação civil, cujo maior destaque se deu em 2005, no caso do "Show do Milhão", de famoso programa televisivo nacional, decisão que será objeto de estudo mais aprofundado no último capítulo deste trabalho. 49
Vê-se, portanto, que o Brasil encara a responsabilidade pela perda de uma chance com acanhamento, mas desde as primeiras aparições da teoria da perda de uma chance, lentamente, está sendo aprofundada e discutida na doutrina e na jurisprudência pátrias, embora ainda não exista expressa previsão normativa na legislação civil brasileira.
Acredita-se que esta timidez na aceitabilidade desta teoria está baseada na existência de alguns pontos duvidosos que a cercam, notadamente o elemento certeza do dano, os quais justificam improcedências em demandas formuladas buscando seu reconhecimento, associado ao desconhecimento por parte de alguns profissionais do direito, quanto à defesa das premissas da teoria.
Por isso, no capítulo seguinte, tratar-se-á da definição, da natureza jurídica e forma de reparação da responsabilidade civil pela perda de uma chance, resguardando-se para o último capítulo uma análise de casos concretos, buscando demonstrar a necessidade de reconhecimento para ampla proteção às pessoas lesionadas.