1.Um dos mais repetitivos imbróglios a atormentar o cidadão e o Judiciário diz respeito à conhecida prática de serem abertos concursos públicos para o preenchimento de cargos ou empregos públicos (administração direta ou indireta), serem realizados os certames, homologados os resultados e proclamadas as relações dos aprovados dentro no número de vagas, mas decorrer o prazo de validade e não serem nomeados ou contratados os candidatos aprovados dentro do limite das vagas abertas constantes do Edital.
Não raro, é imediatamente aberto outro concurso para preencher as mesmas vagas, ou quantidade maior em função de novas necessidades detectadas ou vagas surgidas.
Aquele que confiara na lisura da entidade governamental (de qualquer esfera ou espécie) perdeu seu tempo, seu dinheiro e viu esvair-se a esperança de ocupar o cargo ou emprego para o qual, pela porta estreita do concurso, se mostrara capacitado.
O remédio tem sido sempre a impetração de Mandado de Segurança contra o agente coator. Aí, a primeira dificuldade: quem é a pessoa física (Lei nº. 12.016, de 2009, artigo 6º) a quem atribuir a omissão?
A luta na defesa desse direito (ser nomeado ou contratado) quase nunca é fácil e, sobretudo, rápida. A quantidade de decisões desfavoráveis, no primeiro e no segundo graus, é assustadora, eu diria quase desestimulante a intentar, ante o insucesso que se prenuncia.
2;Nossos Magistrados, em sua expressiva maioria (o que deve mudar a partir de agora), apegavam-se a uma preliminar segundo a qual havia apenas "mera expectativa de direito", e não qualquer direito adquirido para ser chamado. Ainda que o processo de admissão houvesse tido início, a entidade que promovera o concurso teria o direito discricionário de interrompê-lo sem dar maiores satisfações.
3.O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, vem decidindo de forma diversa, e nem se diga que mudou sua jurisprudência. Há decisões nesse mesmo sentido há bem mais de dez anos.
Veja-se essa decisão:
EMENTA
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo.
2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público.
4. Precedentes desta Corte Superior...
(RMS 25.750/MS, Relator:Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão julgador:QuintaTurma, decisão unânime, julgamento em 29/05/2008, publicado no DJe de 23/06/2008).
A Ementa reproduz trecho do Voto, o Eminente Relator:
"4. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público.
5. Esta Corte já assentou que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, concede direito líquido e certo ao candidato, cumprindo à Administração Pública nomeá-lo no cargo, sempre respeitando sua ordem de classificação no certame; (...)." – destaquei.
Irresignado, o réu interpôs um Recurso Extraordinário, indispensavelmente, destacando a repercussão geral constitucional da matéria. Resultou no RE 598.099 que foi julgado pelo Plenário da Corte em 10/08/2011. Eis a notícia do portal do STF sobre esse julgamento:
"Notícias STF
Quarta-feira, 10 de agosto de 2011
Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação
O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE 598099) em que o estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.
O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.
O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, "conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público".
Boa-fé da administração
O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. "Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público", disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do "necessário e incondicional respeito à segurança jurídica". O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é "pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança".
O ministro relator afirmou que quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, "ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital". "Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento", avaliou.
Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, "tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos".
Direito do aprovado x dever do poder público
De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, "a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público".
Condições ao direito de nomeação
O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.
Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos "constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania". Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. "Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.
Situações excepcionais
No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. "Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.
Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada "e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário". Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, "razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos".
Ministros
Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje "é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público". Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar "numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração".
Para o Marco Aurélio, "o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo". "Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão", completou."
O Acórdão ainda não foi publicado (provavelmente, sequer já foi redigido) e, portanto, é cedo para falar em coisa julgada, nunca se sabe se a parte sucumbente vai pretender procrastinar o cumprimento do decisum via recursos fadados ao desprovimento, quiçá a multas ou condenação adicional por litigância de má-fé, por exemplo.
4.Se as decisões do Pleno do STF, em certas matérias (ADI e ADC - art. 102, § 2º, da CF/88), têm efeito vinculante e eficácia erga omnes, ao ser reconhecida a repercussão geral de determinada matéria, deve-se observar o disposto nos seguintes fundamentos: CPC, artigos 543-A e 543-B; RISTF, artigos 322-A, 328 e 328-A; além do § 3º do já citado art. 102 da CF/88.
Em texto que elaborei anteriormente, eu fazia os seguintes comentários:
"O Supremo Tribunal Federal, em seu portal, diz que a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada é pressuposto de admissibilidade de todos os recursos extraordinários, inclusive em matéria penal.
Exige-se preliminar formal de repercussão geral, sob pena de não ser admitido o recurso extraordinário.
A verificação da existência da preliminar formal é de competência concorrente do Tribunal ou Turma Recursal de origem e do STF.
A análise sobre a existência ou não da repercussão geral, inclusive o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, é de competência exclusiva do STF."
No portal do STF, encontram-se (Informativos nº. 499, 502 e 510) as discussões e decisões do Plenário sobre Questões de Ordem a respeito de três aspectos: procedimento de sua implantação, cláusula constitucional da reserva do Plenário e auto-aplicabilidade do disposto no § 3º do art. 192 da CF/88 (aliás, revogado pela EC 40/2003). As decisões não foram tomadas exatamente na ordem em que adiante se encontram expostas, mas, a quem interessar, basta verificar nos citados Informativos qual a sequência observada. Reproduzo-as juntadas pelo aspecto abordado.
"Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 1
O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem em recurso extraordinário na qual se discute a pertinência da própria distribuição desse recurso, em face do regime da repercussão geral dos recursos extraordinários. Trata-se, na espécie, de recurso interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que autorizara a expedição de precatório complementar para a cobrança de juros de mora no período compreendido entre a data da conta de liquidação e a da extração do requisitório. A recorrente alega presente o pressuposto da repercussão geral em decisão do Pleno no RE 298.616/SP (DJU de 3.10.2003), que teria afastado a possibilidade de expedição de precatório complementar para a cobrança de juros moratórios, tendo em conta a atualização dos valores devidos em 1º de julho e o prazo constitucional de pagamento até o final do exercício seguinte, período em que inexistiria mora.
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 2
A Min. Ellen Gracie, relatora, propôs solução para a questão de ordem no sentido de que o recurso extraordinário, por envolver matéria em que constatada a repercussão geral, tenha a sua distribuição denegada, bem como todos os demais que versem essa mesma matéria, com devolução dos autos à origem, para adoção de novo procedimento legal. Salientou, inicialmente, que a presente questão de ordem diria respeito aos procedimentos da implantação do regime da repercussão geral aos recursos extraordinários, relativamente às matérias que não precisariam ser levadas ao julgamento de mérito pelo Pleno, em virtude de já terem sido por ele decididas, com formação da jurisprudência da Corte. Asseverou que, no caso, a matéria já teria sido enfrentada pelo Pleno, no mencionado precedente, na linha contrária à do acórdão recorrido. Afirmou que o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil tornaria presumida a existência da repercussão geral quando o recurso extraordinário impugnasse decisão contrária à jurisprudência dominante no Plenário do Supremo (CPC: "Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. ... § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.").
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 3
Reconheceu, todavia, que a lei não estabeleceu o procedimento a ser adotado tanto pelo Supremo quanto pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem nesses casos, nem quando a decisão impugnada estivesse em consonância com a jurisprudência da Corte. Tendo isso em conta, concluiu ser necessário extrair do texto legal solução que valorizasse o regime jurídico, a efetividade, a objetividade e a finalidade do novo instituto, para assegurar prestígio à jurisprudência já consolidada, e evitar novo julgamento de cada uma das questões constitucionais já pacificadas pelo Pleno. Aduziu que a lei não afastou o regime da repercussão geral para tais situações, tendo presumido a presença do pressuposto de admissibilidade quando existente jurisprudência dominante, razão pela qual o instituto não se aplicaria somente às questões constitucionais ainda não julgadas pelo Plenário. Salientou que, assim como se dá nos casos que são levados ao Plenário Virtual, seria importante declinar, de forma expressa, os assuntos submetidos aos efeitos ora analisados. Afirmou que a existência ou não de repercussão geral seria decorrência direta da relevância social, política, jurídica ou econômica da questão constitucional suscitada no apelo extremo, que não poderia ser afastada pelo fato de já ter sido o assunto enfrentado em sucessivos julgados anteriores da Corte, fosse a decisão de origem contrária ao entendimento do Supremo ou consentânea com ele, haja vista que a existência de julgados em outros processos, indicando se tratar de matéria que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, afirmaria a repercussão geral. Por isso, os recursos extraordinários contrários à jurisprudência da Corte não mereceriam seguimento, não por ausência de repercussão geral, mas por contrariarem a jurisprudência, caracterizando-se como manifestamente improcedentes (CPC, art. 557).
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 4
Assim, reconhecida a incidência dos efeitos da repercussão geral, com associação aos precedentes do Plenário ou súmula, os Tribunais poderiam adotar o procedimento previsto no § 3º do art. 543-B, do CPC, negando admissibilidade aos recursos extraordinários e aos correspondentes agravos de instrumentos, em face da carência do pressuposto do interesse recursal. Da mesma forma, para as situações em que o acórdão recorrido fosse contrário ao entendimento consolidado no Plenário, os efeitos da repercussão geral deveriam ser estendidos. Enfatizou que a presunção do pressuposto da admissibilidade em casos assim (CPC, art. 543-A, § 3º) e a possibilidade de julgamentos monocráticos dos correspondentes recursos extraordinários e agravos de instrumento não subtrairiam do instituto da repercussão geral a totalidade dos seus efeitos, notadamente a possibilidade de retratação, pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem, das decisões que fossem contrárias ao entendimento consolidado no STF. Esclareceu-se que, enquanto o STF não afirmasse, expressamente, a incidência dos efeitos da repercussão geral nessas hipóteses, as Presidências ou Vice-Presidências daquelas Cortes não se considerariam autorizadas a devolver os autos para efeitos de retratação pelos órgãos fracionários que houvessem proferido decisões contrárias ao entendimento aqui fixado. Para os assuntos já julgados sucessivamente pelo Plenário, a solução, no que diz respeito à repercussão geral, deveria ser a mesma.
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 5
Em suma, entendeu adequado que para as questões constitucionais já decididas pelo Plenário fossem atribuídos os efeitos da repercussão geral reconhecida, devendo os recursos extraordinários, com tema correspondente que vierem ao STF, ser devolvidos à origem, para os procedimentos aqui autorizados, como já acontece com aqueles cujos temas são levados ao Plenário Virtual. Propôs, também, que matérias já enfrentadas pelo Pleno fossem trazidas pela Presidência, antes da distribuição, em questão de ordem, para que se afirmasse de forma objetiva, e para cada uma, a aplicabilidade da repercussão geral, sempre que presente a relevância sob os aspectos legais. Em divergência, o Min. Marco Aurélio entendeu que o recurso extraordinário deveria ser distribuído. Considerou que não se poderia interpretar o § 3º do art. 543-A do CPC para nele ver incluída uma norma que revelasse que acórdãos da Corte anteriores à regulamentação da repercussão geral tivessem eficácia da repercussão geral. Aduziu que, nesses casos, em que já houvesse jurisprudência pacificada, o processo deveria ser trazido para julgamento para surgir no mundo jurídico, pela vez primeira, um pronunciamento do Tribunal sob o ângulo formal do instituto e, somente então, as Cortes de origem terem a possibilidade, diante desse novo crivo, já sob a regência do instituto, das conseqüências próprias, que são do instituto, ante a eficácia vinculante. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 6
O Tribunal concluiu julgamento de questão de ordem, suscitada pela Min. Ellen Gracie em recurso extraordinário, na qual se discutia a pertinência da própria distribuição desse recurso, em face do regime da repercussão geral dos recursos extraordinários — v. Informativo 499. O recurso fora interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que autorizara a expedição de precatório complementar para a cobrança de juros de mora no período compreendido entre a data da conta de liquidação e a da extração do requisitório. A recorrente alegava presente o pressuposto da repercussão geral e a existência de decisão do Pleno no RE 298.616/SP (DJU de 3.10.2003), que teria afastado a possibilidade de expedição de precatório complementar para a cobrança de juros moratórios, tendo em conta a atualização dos valores devidos em 1º de julho e o prazo constitucional de pagamento até o final do exercício seguinte, período em que inexistiria mora. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, acompanhou a proposta apresentada pela Min. Ellen Gracie de definição de procedimento próprio para análise da repercussão geral e implantação dos correspondentes efeitos, relativamente às matérias com jurisprudência dominante na Corte.
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 7
A Min. Ellen aduziu que o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil tornaria presumida a existência da repercussão geral quando o recurso extraordinário impugnasse decisão contrária à jurisprudência dominante no Plenário do Supremo (CPC: "Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. ... § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal."). Reconheceu, todavia, que a lei não estabeleceu o procedimento a ser adotado tanto pelo Supremo quanto pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem nesses casos, nem quando a decisão impugnada estivesse em consonância com a jurisprudência da Corte. Tendo isso em conta, concluiu ser necessário extrair do texto legal solução que valorizasse o regime jurídico, a efetividade, a objetividade e a finalidade do novo instituto, para assegurar prestígio à jurisprudência já consolidada, e evitar novo julgamento de cada uma das questões constitucionais já pacificadas pelo Pleno. Entendeu que a lei não afastou o regime da repercussão geral para tais situações, tendo presumido a presença do pressuposto de admissibilidade quando existente jurisprudência dominante. Salientou que, assim como se dá nos casos que são levados ao Plenário Virtual, é importante declinar, de forma expressa, os assuntos com jurisprudência dominante, a sua eventual repercussão geral e submissão aos efeitos do novo regime de tramitação e julgamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento.
Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 8
A Min. Ellen Gracie afirmou que a existência ou não de repercussão geral seria decorrência direta da relevância social, política, jurídica ou econômica da questão constitucional suscitada no apelo extremo, que não poderia ser afastada pelo fato de já ter sido o assunto enfrentado em sucessivos julgados anteriores da Corte, fosse a decisão de origem contrária ao entendimento do Supremo ou consentânea com ele, haja vista que a existência de julgados em outros processos, indicando se tratar de matéria que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, afirmaria a repercussão geral. Por isso, os recursos extraordinários contrários à jurisprudência da Corte não mereceriam seguimento, não por ausência de repercussão geral, mas por contrariarem a jurisprudência, caracterizando-se como manifestamente improcedentes (CPC, art. 557). Em suma, entendeu adequado que para as questões constitucionais já decididas pelo Plenário fossem atribuídos os efeitos da repercussão geral reconhecida, devendo os recursos extraordinários, com tema correspondente que, doravante, vierem ao STF, ser devolvidos à origem, para os procedimentos aqui autorizados, como já acontece com aqueles cujos temas são levados ao Plenário Virtual. Propôs, também, que matérias já enfrentadas pelo Pleno fossem trazidas pela Presidência, antes da distribuição, em questão de ordem, para que se afirme de forma objetiva, e para cada uma, a aplicabilidade da repercussão geral, sempre que presente a relevância sob os aspectos legais, e para que se examine se permanece dominante a jurisprudência sobre o tema. O Min. Marco Aurélio não aderiu a essa proposta, ao fundamento de que o processo não deveria ser apresentado em questão de ordem, pelo Presidente, mas pautado, pelo relator, após a distribuição; e de que também não se poderia fazer retroagir a legislação alusiva à repercussão geral a ponto de assentar que poderia haver a modificação do que decidido pelas próprias cortes de origem nos recursos anteriores à vigência do instituto. Asseverou que isso somente se aplicaria aos recursos interpostos após a regulamentação da repercussão geral. Relativamente ao recurso extraordinário analisado, o Tribunal concluiu pela existência da repercussão geral, entendeu que há necessidade de análise aprofundada pelo Plenário sobre a possibilidade de incidência de juros de mora no período entre a conta de liquidação e a da expedição do requisitório, para fins de precatório complementar, já que, quanto ao tema, não ficou patente a existência de jurisprudência dominante. Em conseqüência, determinou-se a distribuição normal do recurso extraordinário, a fim de permitir o exame da matéria. Nesse ponto, a Min. Ellen Gracie, relatora, reajustou seu voto.
Repercussão Geral: Cláusula Constitucional da Reserva do Plenário
O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem para exame da pertinência da distribuição de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que reconhecera incidente o prazo de 5 anos para fins de repetição do indébito tributário, contado do termo final previsto no art. 105, § 4º, do CTN (5 + 5), afastando a tese de que o prazo fluiria do recolhimento indevido. A Min. Ellen Gracie, Presidente, na linha do voto que proferira no julgamento do RE 579.431 QO/RS (v. Informativo 499), propôs solução à questão de ordem no sentido de que o presente recurso extraordinário, por envolver questão em que constatada a repercussão geral, tenha a distribuição denegada, bem como todos os demais recursos versando a mesma matéria, devolvendo-se os autos à origem, para adoção do novo regime da repercussão geral. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
Repercussão Geral: Cláusula Constitucional da Reserva do Plenário - 2
Em conclusão, o Tribunal acolheu questão de ordem, suscitada pela Min. Ellen Gracie, para assentar procedimento próprio para análise da repercussão geral e implantação dos correspondentes efeitos, relativamente às matérias com jurisprudência dominante na Corte, e para negar a distribuição de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que, sem observância da cláusula de reserva de Plenário, afastou, em decisão de Turma, a incidência da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual o prazo para repetição do indébito tributário fluiria do recolhimento indevido do tributo, para reconhecer incidente o prazo de 5 anos para fins de repetição do indébito tributário, contado do termo final previsto no art. 105, § 4º, do CTN (tese dos 5 + 5) — v. Informativo 502. QO resolvida no sentido de negar a distribuição do RE, por envolver questão em que constatada a repercussão geral, bem como de todos os demais recursos que versem essa mesma matéria, com devolução dos autos à origem, para adoção do novo regime de julgamento, previsto no art. 543-B, do CPC. Vencido o Min. Marco Aurélio que rejeitava a questão de ordem, para assentar o não cabimento da devolução, salientando que a jurisprudência da Corte, quanto à matéria, sequer estaria pacificada mediante verbete de súmula.
Repercussão Geral: Auto-aplicabilidade do Art. 192, § 3º, da CF
O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem para exame da pertinência da distribuição de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 5ª Turma Recursal, dos Juizados Especiais Estaduais da Bahia, que reconhecera a auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, da CF, na redação vigente anteriormente à EC 40/2003, firmando orientação no sentido de que a Constituição não limitou a 12% ao ano os juros no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, além de afastar a possibilidade de capitalização. A Min. Ellen Gracie, Presidente, na linha do voto que proferira no julgamento do RE 579.431 QO/RS (v. Informativo 499), propôs solução à questão de ordem no sentido de que o presente recurso extraordinário, por envolver questão em que constatada a repercussão geral, tenha a distribuição denegada, bem como todos os demais recursos versando a mesma matéria, devolvendo-se os autos à origem, para adoção do novo regime da repercussão geral. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
Repercussão Geral: Auto-aplicabilidade do Art. 192, § 3º, da CF - 2
Em conclusão, o Tribunal acolheu questão de ordem, suscitada pela Min. Ellen Gracie, para assentar procedimento próprio para análise da repercussão geral e implantação dos correspondentes efeitos, relativamente às matérias com jurisprudência dominante na Corte, e para negar a distribuição de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 5ª Turma Recursal, dos Juizados Especiais Estaduais da Bahia, que reconhecera a auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, da CF, na redação vigente anteriormente à EC 40/2003, firmando orientação no sentido de que a Constituição não limitou a 12% ao ano os juros no âmbito do Sistema Financeiro Nacional — v. Informativo 502. Considerou-se a existência de jurisprudência pacificada e do Enunciado da Súmula 648 do STF em posição contrária à do acórdão recorrido. QO resolvida no sentido de negar a distribuição do RE, por envolver questão em que constatada a repercussão geral, bem como de todos os demais recursos que versem essa mesma matéria, com devolução dos autos à origem, para adoção do novo regime de julgamento dos recursos extraordinários e agravos, previsto no art. 543-B, do CPC. Vencido, na questão, o Min. Marco Aurélio.
Repercussão Geral: Auto-aplicabilidade do Art. 192, § 3º, da CF - 3
Com base na decisão acima, o Tribunal, por maioria, resolveu deliberar sobre a proposta de Súmula Vinculante acerca da matéria. Vencido, na questão, o Min. Marco Aurélio que entendia ser necessário, como regra, submeter o teor do verbete proposto à Comissão de Jurisprudência do Tribunal. Após, o Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 7 com o mesmo teor do Enunciado da Súmula 648 do STF ("A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar."). Vencido o Min. Marco Aurélio que não aprovava o verbete ao fundamento de que o Enunciado da Súmula 648 diria respeito à interpretação de um artigo que não figuraria mais no cenário jurídico.
Oito dessas treze discussões ocorreram no curso do julgamento de um Recurso Extraordinário (RE nº. 579.431), entre 13 de março e 11 de junho de 2008; duas, quanto ao RE nº. 582.108, entre 16 de abril e 11 de junho de 2008; e as demais três foram relativamente ao RE nº. 582.650, também entre 16 de abril e 11 de junho do mesmo ano, todos eles relatados pela Ministra Ellen Gracie.
Como sabido, o CPC foi alterado pela Lei nº. 11.418, de 2006, incluindo no Código dois artigos a disporem sobre a matéria:
"Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
§3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
§4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão."
e
"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
§1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.
§2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
§3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
§4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.
§5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral."
Vê-se, portanto, que a repercussão geral tem inegável imbricação com outro instituto, a súmula vinculante, embora não devam ser confundidos.
E, sob certo ponto de vista, a repercussão geral é tão ou mais relevante que a súmula com efeito vinculante, porque trata da própria admissibilidade do Recurso Extraordinário. Elevou ao nivel da Constituição Federal, no tocante aos RE, uma questão surgida em setembro de 2001 quando da adoção da MP nº. 2.226, que haverá de tramitar sabe-se lá por quanto tempo mais - estando em vigor, portanto, porque editada anteriormente à EC nº. 32, de 2001(leia-se seu art. 2º.), que introduziu na CLT novo pressuposto de admissibilidade dos Recursos de Revista que cheguem ao Tribunal Superior do Trabalho:
"Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica." – destaquei.
A repercussão geral é, como visto, em tudo semelhante àquela "transcendência". Ou aos "recursos repetitivos" no STJ (art. 543-C do CPC)..
Da principal QO suscitada pela Ministra Ellen Gracie, RE nº. 579.431 em sucessivas assentadas, extraio os seguintes excertos, destacando do texto o que se refira a isso:
"(......). Reconheceu, todavia, que a lei não estabeleceu o procedimento a ser adotado tanto pelo Supremo quanto pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem nesses casos, nem quando a decisão impugnada estivesse em consonância com a jurisprudência da Corte. Tendo isso em conta, concluiu ser necessário extrair do texto legal solução que valorizasse o regime jurídico, a efetividade, a objetividade e a finalidade do novo instituto, para assegurar prestígio à jurisprudência já consolidada, e evitar novo julgamento de cada uma das questões constitucionais já pacificadas pelo Pleno.
"(.....) a lei não afastou o regime da repercussão geral para tais situações, tendo presumido a presença do pressuposto de admissibilidade quando existente jurisprudência dominante, razão pela qual o instituto não se aplicaria somente às questões constitucionais ainda não julgadas pelo Plenário.
"(....) não poderia ser afastada pelo fato de já ter sido o assunto enfrentado em sucessivos julgados anteriores da Corte, fosse a decisão de origem contrária ao entendimento do Supremo ou consentânea com ele.
"(....) as questões constitucionais já decididas pelo Plenário fossem atribuídos os efeitos da repercussão geral reconhecida.
" (....) Em divergência, o Min. Marco Aurélio entendeu que o recurso extraordinário deveria ser distribuído. Considerou que não se poderia interpretar o § 3º do art. 543-A do CPC para nele ver incluída uma norma que revelasse que acórdãos da Corte anteriores à regulamentação da repercussão geral tivessem eficácia da repercussão geral. Aduziu que, nesses casos, em que já houvesse jurisprudência pacificada, o processo deveria ser trazido para julgamento para surgir no mundo jurídico, pela vez primeira, um pronunciamento do Tribunal sob o ângulo formal do instituto e, somente então, as Cortes de origem terem a possibilidade, diante desse novo crivo, já sob a regência do instituto, das conseqüências próprias, que são do instituto, ante a eficácia vinculante."
Na minha modesta interpretação, nossa Corte Constitucional está dando maior importância à "finalidade" no tocante a evitar que o STF decida múltiplas vezes sobre uma mesma questão constitucional. Como decidido na QO, vencido o Ministro Marco Aurélio, pode-se atribuir repercussão geral a temas que não estejam sequer sendo debatidos, louvado em já existir jurisprudência, sumulada ou não, a respeito.
Ante a força do instituto ("em decisão irrecorrível"), a tendência é que quase toda matéria que mereça, ou tenha reconhecida, sua "repercussão geral" vai gerar uma Súmula Vinculante; ou a decisão terá esse efeito, ainda que não venha a ser, formalmente, aprovada como súmula."
5.Com essas singelas considerações, acredito (mais que espero) que nossa Magistratura, em qualquer grau ou entrância, vai se curvar ao que recentemente decidiu nossa Corte Suprema e passar a conceder, com mais frequência, os Mandados de Segurança que lhes sejam levados para decidir, afastando de vez aquela rançosa e ultrapassada mentalidade de haver apenas mera expectativa em vez de direito subjetivo a quantos levem a sério um concurso público aberto para o preenchimento de vagas no serviço público, ainda que nas empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Para não falar nos malfadados concursos para formação de "cadastro reserva", invenção que, com maior impunidade, arrecada, ilude, desgasta, alimenta esperanças vãs e servem, notadamente, apenas para enriquecer os cursinhos que não param de proliferar.
Porém essa é outra novela, cujo capítulo final está longe de ser conhecido.