Introdução
A arbitragem no Brasil, como mecanismo de que se pode valer, como faculdade, para solucionar conflitos de interesses no meio social, de um modo geral, recebeu avanços substanciais com a norma regulamentadora consubstanciada na Lei 9.307, de 23.09.1996.
A arbitragem se configura um meio heterocompositivo de solução de conflitos, ao lado da solução jurisdicional, com a diferença de que, nesta, o julgador é investido em sua função pelo Estado, enquanto que o árbitro é um terceiro, escolhido pelas partes, especialmente para solucionar aquele litígio particular, daí porque o objetivo da arbitragem limita-se aos direitos patrimoniais disponíveis.
Aqueles que defendem a inaplicabilidade da arbitragem nos dissídios individuais alegam que a grande maioria dos direitos trabalhistas é indisponível, não podendo ser transacionados nem renunciados pelas partes.
Não se duvida de que existem direitos trabalhistas indisponíveis, mas não são todos e nem como pensa que são, dadas a nuances apresentadas no sistema protetor da jurisdicional estatal que, em princípio, decaiu na morosidade e na formalidade excessiva do procedimento, defluindo, com certeza, em maior prejuízo para o trabalhador.
Seria um contrassenso entender a disponibilidade aventada na lei, como sendo renúncia de direito, pelo contrário, trata-se da busca concreta do direito, dispondo sim, da forma de procedimento que se tornou facultativo entre esta e a jurisdição estatal.
De outra feita, a questão de constitucionalidade da Lei 9.307/96 se encontra superada, levando-se em conta que a arbitragem consagrada é do tipo facultativo, com a autonomia de vontade e livre opção entre esta e a jurisdição estatal, portanto, não deságua em contrariedade do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Por derradeiro, espera-se oportunidade de complementar este estudo de forma bem ordenada, para solução de conflitos de interesses nas relações trabalhistas, desobstruindo o Judiciário e pacificando com maior celeridade a sociedade, trazendo, desta forma, a paz social.
Da Arbitragem no Brasil
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece o instituto da arbitragem desde os remotos tempos da colonização portuguesa consubstanciado nas Ordenações Filipinas (1603) que previa a certeza da sentença arbitral, independentemente de homologação, mas com a possibilidade recursal, mesmo diante a sujeição de penalidade no caso do seu desenvolvimento.
Entretanto, após a Independência do Brasil (1822) a arbitragem sofreu várias reformulações, centrando atualmente seu fundamento principal na Lei 9.307/96.
Dos Aspectos Históricos da Arbitragem
A influência do Juízo Arbitral vem do Direito português, em especial nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que tratavam do instituto da arbitragem e, de certo modo, incorporado no sistema jurídico brasileiro.
Ao proclamar a Independência do Brasil, ante a predominância dos novos aspectos das questões políticas e econômicas, o ordenamento jurídico do Brasil-Colônia continuou sendo o mesmo, ou seja, vigendo o anterior.
De outro norte, a respeito das Ordenações no seu bojo traziam características inibidoras do instituto da arbitragem: a possibilidade de recurso contra a decisão do árbitro, ainda, que as partes tivessem incluído no compromisso a cláusula "sem recurso".
Da Arbitragem no Brasil-Colônia
Inicialmente, salienta-se, por oportuno mais uma vez, que a influência da instituição do Juízo Arbitral no Brasil-Colônia vem do Direito português, em especial nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que tratavam do instituto da arbitragem e, de certo modo, incorporado ao sistema jurídico brasileiro.
Desta feita, a arbitragem prevista nos tempos da colonização portuguesa consubstanciada nas Ordenações Filipinas (1603) que previa a certeza da sentença arbitral, independentemente de homologação, mas com a possibilidade recursal, mesmo diante a sujeição de penalidade no caso do seu desprovimento.
Também, o Assento de 10 de novembro de 1644 se ocupou da matéria da arbitragem, de modo geral.
Da Arbitragem no Brasil Independente
De forma, que no Direito brasileiro, as primeiras evoluções a respeito do instituto da arbitragem foram através das Ordenações Filipinas (1603), que, por sinal, continuaram a vigorar no país, após a proclamação da Independência a 7 de setembro de 1822, as normas previstas no Título XVI, do Livro III, sob a rubrica "Dos Juízes Árbitros".
De modo que se destaca o texto codificado que dispunha, verbis:
"Se cada uma das partes não apelar em tempo devido da sentença dada pelos árbitros, tal sentença se dará a execução pelos juízes ordinários, quer no compromisso fosse posto pena, quer não, assim como se daria à execução sendo dada pelos juízes ordinários".
Em princípio, são destacadas três características básicas da arbitragem previstas nas Ordenações Filipinas, a saber: a) a sentença arbitral se sujeitava, sempre, a recurso, mesmo que contivesse o compromisso de cláusula proibitiva, ou seja, sem recurso; b) a sentença arbitral não se sujeitava a homologação judicial, decorrendo, daí, que, para muitos, havia razão para essa aparente contradição entre compromisso consubstanciado em cláusula proibindo recurso, ou seja, sem recurso, e lei, admitindo-o sempre. Entretanto, se contradição pudesse haver, foi extinta pela Constituição de 1824, quando estabeleceu, no seu artigo 160, que as causas cíveis, as partes podiam nomear juízes árbitros, com decisões irrecorríveis, se assim fosse convencionado; e c) a distinção entre juízes árbitros e arbitradores. Os primeiros (juízes árbitros) eram verdadeiros juízes, pronunciando-se não somente sobre matéria de fato, como também sobre matéria de Direito, cabendo, portanto, o encargo de julgar. Os segundos (arbitradores) eram uma espécie de peritos que pronunciavam apenas sobre matéria de fato, cabendo, portanto, o encargo de avaliar e estimar. Assim, resumidamente, aos árbitros cabia o dever de julgar, enquanto que, aos arbitradores, avaliar e estimar.
Da Arbitragem na Constituição Imperial de 1824
A ideia do liberalismo e dos direitos individuais da pessoa caracterizam sobremaneira a Constituição do Império como de natureza e caráter liberal, trazendo novidades para aquela época, dentre elas, a arbitragem privada nas causas cíveis e penais, com possibilidade de execução do laudo e de cláusula sem recurso, consubstanciada no Título VI – Do Poder Judicial, no seu artigo 160, verbis:
"Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes."
Também, sem a tentativa de reconciliação não se daria qualquer início a processo, como se vê da dicção do artigo 161, da mesma Constituição, verbis:
"Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum."
O tema da arbitragem consagrado na Constituição Imperial foi bastante suscitado durante a sua vigência. A Constituição do Império (1824) alterou a sistemática até então prevista nas Ordenações Filipinas e, de conseguinte, determinou que as sentenças dos juízes árbitros seriam executadas sem recurso.
Através das Leis de 1831 e 1837 estabeleceu-se no Brasil Imperial o Juízo Arbitral obrigatório para questões relacionadas a seguro e a locação.
Da arbitragem prevista no Decreto 353, de 12.07.1845
O Decreto 353, de 02.07.1845, também, se ocupou do instituto da arbitragem consubstanciando a norma vertida no artigo 160, da Constituição Imperial de 1824.
1.6 Da Arbitragem do Código Comercial de 1850 – Lei 556, de 25.07.1850
No contexto do Código Comercial, o qual, como é do conhecimento de todos, teve a valiosa colaboração do Barão de Mauá, dentre os ilustres expoentes da época, no Título XV – Das Companhias e Sociedades Comerciais, Capítulo I – Das disposições Gerais, somente o artigo 194, tratou e, ainda, implantou a arbitragem obrigatória, asseverando verbis:
"Art. 194: Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral."
Ainda, o mesmo Título XV, Capítulo III – Das Sociedades Comerciais, Seção I – Das Disposições Gerais, no artigo 302, 5, trata, verbis:
"Art. 302, 5, a forma da nomeação dos árbitros para juízes das dúvidas sociais".
Portanto, a cláusula compromissória deveria fazer parte do conteúdo do contrato social, apesar de não ser essencial. Entretanto, através da Lei 1.350, de 1866, primeiro diploma legal, de forma mais acentuada, a dispor sobre a arbitragem, suprimindo, porém, por derrogação, do ordenamento jurídico brasileiro o instituto de modo obrigatório ou forçado, previsto no artigo 302, 5, do Código Comercial, a qual foi regulamentada pelo Decreto 3.900, de 26.07.1867, que, também, permitiu ao árbitro julgar por equidade, caso lhe permitisse o compromisso, ampliando, portanto, o poder dos árbitros.
A arbitragem obrigatória foi revogada, ou seja, derrogada, ante a reação de renomados juristas que questionavam que nunca se conheceu de qualquer utilidade o instituto de forma rígida.
Finalmente, cabe esclarecer, também, que o título único do Código Comercial foi alterado, ainda, no final do século passado, com a Constituição Federal de 1891.
Da Arbitragem do Regulamento 737, de 25.11.1850; e demais normas legais do período imperial
O Regulamento 737, de 25.11.1850, que, à base do artigo 160, da Constituição do Império, de 1824, se propôs a dar forma e desenvolvimento ao instituto da arbitragem.
O processo, entendido assim o instituto da arbitragem, nas causas comerciais – entre comerciantes – passou a ser disciplinado pelo Regulamento 737, de 25.11.1850, prevendo e distinguindo no seu art. 411, a arbitragem voluntária e a arbitragem necessária, traçando, de conseguinte, limites ao poder dos árbitros, que deveriam julgar conformemente às normas comerciais e cláusulas do compromisso.
Em 1866, foi editada a Lei 1.350, como primeiro diploma legal a dispor de forma acentuada, sobre a arbitragem, regulamentada pelo Decreto de 3.900, de 26.07.1867, o qual dispôs sobre o processo arbitral.
O Decreto 3.900, de 26.07.1867, tratou minudentemente do instituto da arbitragem, estabelecendo que o árbitro poderia julgar por equidade, caso lhe permitisse o compromisso, ou seja, caso as partes litigantes assim autorizassem, ampliando, assim, o poder do árbitro, mas por outro lado, extinguiu-se a arbitragem obrigatória prevista no art. 302, 5, do Código Comercial.
Da arbitragem na Constituição Federal de 1891
A arbitragem privada não foi contemplada na Constituição de 1891, com disposição própria.
Destarte, no art. 34, 11, da Constituição, dispunha que a arbitragem seria meio de evitar a guerra, e no nº 23, quanto a competência de legislar, com a seguinte redação, verbis:
"Art. 34. Compete privativamente ao Congresso Nacional:
11. Autorizar o governo a declarar guerra, se não tiver logar ou mallograr-se o recurso do arbitramento, e fazer a paz;
23. Legislar sobre o direito civil, commercial e criminal da República e o processo da justiça federal;"
Entretanto, o instituto da arbitragem passou a ser tratado pela legislação ordinária. Assim, a Lei 221, de 1894, repetiu o texto da Lei 1.350, de 1866, ao organizar a Justiça Federal, sendo regulamentada pelo Decreto 3.084, de 1898, quando assentou-se que seria livre às partes, sob sua responsabilidade, apelar da sentença arbitral, não obstante a cláusula sem recurso.
De modo que ao Supremo Tribunal Federal competia julgar o cabimento do recurso e somente se admitia a apelação caso fosse nulo compromisso ou estivesse extinto, caso conferisse o compromisso excesso de poderes aos árbitros, ou caso houvesse preterição de formas, o que, por sinal, foi mantido posteriormente no Código Civil.
Entrementes, no início da era republicana, também, em decorrência da distribuição de competência legislativa consignada na Constituição da República (1891) os Estados-Federados passaram a editar seu próprio código de processo, mas sempre repetindo o Regulamento 737, excluindo os Estados-Federados de Alagoas, Mato Grosso, Goiás e Amazonas que não tiveram seus próprios códigos até a reunificação da disciplina processual a nível nacional, excetuando, ainda, os Estados-Federados de Minas Gerais, São Paulo e Bahia que introduziram as novas tendências de aperfeiçoamento das doutrinas processuais que começavam a se difundir nos meios jurídicos do país.
Da Arbitragem no Código Civil Brasileiro – Lei 3.071, de 01.01.1916
O Código Civil disciplinou o instituto da arbitragem – como compromisso arbitral – no seu Livro III – Dos Direitos e Obrigações, Título II – Dos Efeitos das Obrigações, Capítulo X – Do compromisso, nos artigos 1.037 a 1.048, que acabou por criar muito casuísmo entre a corrente civilista, citando por exemplo, Clóvis Beviláqua, que não reconhecia ao compromisso civil a natureza contratual, portanto, por si, justificando a inclusão da aludida disposição no Título II e não no Título V, explicitando, também, que nada foi disposto no Código Civil a respeito da cláusula compromissória, gerando, como se sabe, polêmica e convertendo, até certo ponto, à matéria como norma branca, ou seja, de pouca utilidade prática no mundo jurídico.
Assim, o Código Civil de 1916, tratou do compromisso arbitral, retirando-lhe a natureza jurídica da contratualidade, sem fazer qualquer menção à cláusula compromissória, talvez por ser a mesma desprovida de valor jurídico na visão do sistema jurídico, inclusive das posições dos doutrinadores dominantes, da época.
Ressalta-se, porém, que os aludidos artigos 1.037 a 1.048, do Código Civil, foram revogados expressamente pela Lei 9.307/96.
Da Arbitragem nos Códigos de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, de 1930
A Lei do Estado de São Paulo 2.421, de 14.01.1930, que promulgou os Códigos de Processo Civil e Comercial de São Paulo, dispunha a respeito da arbitragem em 17 artigos, no Livro VIII sobre a rubrica: Do Juízo Arbitral, distribuídos em três capítulos: Das Disposições Gerais, onde procurou o legislador cuidar da nomeação do árbitro, nas causas de suspeição e a forma de sua arguição; Do Andamento da Causa e do Julgamento, onde disciplinou o procedimento arbitral, extinção do compromisso e sentença arbitral; e finalmente, Da Homologação, onde regulou o procedimento homologatório da sentença arbitral.
Registra-se que os aventados artigos sobre a arbitragem, serviram de base para o Código de Processo Civil de 1939, ou seja, o Código Unitário frente a previsão constitucional de 1937.
Da arbitragem na Constituição Federal de 1934
De igual modo com a Carta Maior de 1891, a Constituição Federal de 1934, previu a arbitragem, tão somente, como meio de evitar guerra, na conformidade do artigo 4º, verbis:
"Art. 4º. O Brasil só declarará guerra se não couber ou mallograr-se o recurso do arbitramento; e não se empenhará jamais em guerra de conquista, directa ou indiretamente, por si ou em alliança com outra nação."
Também, esta Constituição fazia referência à arbitragem comercial somente como competência da legislação federal, como se denota do artigo 5º, XIX, c, verbis:
"Art. 5º. Compete privativamente à União;
XIX, legislar sobre:
c) normas fundamentais de direito rural, do regime penitenciário, da arbitragem commercial, da assistência social, da assistência jurídica e das estatísticas de interesse collectivo";
Assim, o instituto da arbitragem continuou também na ordem de lei ordinária, entre as disposições do Código de 1916 e as legislações do Estado-Federal e dos Estados-Federados.
Da Arbitragem na Constituição Federal de 1937
O instituto da arbitragem não foi contemplado na Constituição Federal de 1937, de modo que o instituto da arbitragem no Brasil manteve-se na orla das leis ordinárias.
Da Arbitragem no Código de Processo Civil de 1939 – Decreto 1.608, de 18 de setembro que entrou em vigor em 01.03.1940; e da Convivência das Disposições deste Código com o Código Civil de 1916
O Instituto Jurídico da Arbitragem no Código de Processo Civil de 1939 foi centrado praticamente nas disposições, vigentes a partir de 1930, com a implantação dos Códigos de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, sendo tratado no Livro IX, que antecedeu às disposições finais e transitórias em 16 artigos de lei, que foram divididos da mesma forma e nos mesmos moldes do então Código Paulista (Processo Civil e Comercial) de 1930, em 3 capítulos: Das Disposições Gerais; Do Andamento da Causa e do Julgamento; e Da Homologação, todos estes incluídos no Título único do Livro IX.
De 1939 a 1973, as disposições da arbitragem constantes dos Códigos Civil de 1916, regulando o compromisso, e de Processo Civil de 1939, regulando o procedimento arbitral, mantiveram, assim convivência harmônica, mas sem ter sido, de fato, implementada no seio da coletividade.
Da Arbitragem na Constituição Federal de 1946
De igual modo com as Cartas Maiores de 1891 e 1934, a Constituição Federal de 1946, previu a arbitragem, tão somente, como meio de evitar guerra, na conformidade do artigo 4º, verbis:
"Art. 4º. O Brasil só recorrerá à guerra se não couber ou malograr-se o recurso ao arbitramento ou aos meios pacíficos de solução do conflito, regulados por órgão internacional de segurança, de que participe; e em caso nenhum se empenhará em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliança com outro Estado."
Assim, o Instituto da Arbitragem continuou na ordem de lei ordinária, entre às disposições do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1939; sendo que este adotou, praticamente, a totalidade das previsões do instituto preconcebidas no Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo de 1930.
Ressalta-se que, apesar da Constituição Federal de 1946 (artigo 141, parágrafo 4º), não dispor expressamente sobre a arbitragem privada, mas previa a garantia de acesso à justiça, que, por muitos, foi interpretada como restritiva à arbitragem, representava somente uma reação às restrições impostas pela ditadura Vargas aos Tribunais.
Da Arbitragem na Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional 1, de 1969
A arbitragem na Constituição Federal de 1967, com a Emenda 1, de 1969, foi contemplada no seu artigo 7º, verbis:
"7º. Os conflitos internacionais deverão ser resolvidos por negociação direta, arbitragem e outros meios pacíficos, com a cooperação dos organismos internacionais de que o Brasil participe".
Entretanto, a norma não se referia especificamente à guerra, mas a interpretação lógica era a de que o termo solução pacífica de litígios referia-se, sem dúvida, a litígios de qualquer natureza, quer públicos quer privados, no âmbito internacional, considerando-se princípio do Estado-Federal brasileiro.
Ressalta-se que, apesar da Constituição Federal de 1967 (artigo 150, parágrafo 4º) e Emenda Constitucional 1, de 1969 (artigo 153, parágrafo 4º), não disporem expressamente sobre a arbitragem privada, mas que previam a garantia de acesso à justiça, que, por muitos, foi interpretada como restritiva à arbitragem, representava somente uma reação as restrições impostas pela ditadura da época.