O presente estudo pretende tratar o tema da responsabilidade civil do advogado frente à teoria da perda de uma chance. O assunto ainda é pouco discutido no ordenamento jurídico brasileiro e é rara a jurisprudência que trate da questão. Para aprofundar no conhecimento da matéria será necessário, primeiramente, analisar a responsabilidade do advogado na esfera civil, em seguida a teoria da perda de uma chance e sua aplicação em alguns julgados que abordaram esta tese com o objetivo de auxiliar na definição de parâmetros razoáveis quando o advogado, no exercício de sua profissão, perde uma oportunidade real de produzir um melhor resultado para seu cliente.
A responsabilidade do advogado na esfera civil
A natureza jurídica da prestação de serviços advocatícios é contratual. O mandatário (advogado) deve buscar todos os meios possíveis para obter o melhor resultado e atender aos interesses do mandante (cliente), tanto na tutela judicial quanto extrajudicial.
É sabido que a obrigação do advogado é de meio e não de fim. O advogado deve, portanto, praticar todos os atos necessários e possíveis para melhor representar os interesses de seus clientes, mas não está obrigado ao êxito da demanda. Portanto, não se pode imputar ao patrono nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa, se restar provado que ele agiu correta e zelosamente no curso da demanda.
Certamente que além da responsabilidade civil o advogado também poderá responder na esfera disciplinar, nos termos da Lei 8.906/94, pelas infrações que cometer e também poderá responder na esfera criminal, como nos casos de quebra de sigilo profissional, tergiversação ou o patrocínio infiel.
A Lei 8.906/94 prevê, em seu artigo 32, que o advogado será responsabilizado por dolo ou culpa, pelos prejuízos causados.
O que é preciso discutir um pouco mais é a proporção do suposto dano causado por advogado ao seu cliente quando ele deixa de agir oportunamente ou, agindo, o faz de forma equivocada ou incompleta e efetivamente perde a chance de praticar um ato que poderia ser uma oportunidade de obtenção de melhor resultado àquele que o contratou.
A teoria da perda de uma chance
Para melhor compreender a questão da responsabilidade civil do advogado relacionada à teoria da perda de uma chance é preciso esclarecer alguns aspectos relevantes sobre o assunto:
1º O que se entende por teoria da perda de uma chance?
A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 60 do século passado.
A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial — intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".
Relevante destacar que o que se deve levar em conta para a fixação do quantum é a chance em si, e não o que a vítima poderia ter recebido.
O dano patrimonial, para efeitos de indenização, deve ser atual e certo, de forma a facilitar o cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos.
É o caso, por exemplo, da perda do prazo para contestar a ação ou para interpor um recurso. A obrigação de meio não foi cumprida pelo advogado e, portanto, responderá pela perda estimada e não pelo valor integral do dano final, já que seu cliente perdeu a oportunidade de defender-se em 1ª Instância ou de reverter decisão já desfavorável em 2ª Instância.
2º Nexo de causalidade:
Há algumas peculiaridades no nexo causal e na qualidade do dano, sem as quais a obrigação de reparar pela chance perdida não se configura.
O nexo de causalidade, no que diz respeito à teoria da perda de uma chance, se forma entre o ato ilícito praticado pelo agente (advogado) e a chance perdida por seu cliente. Sendo assim, deve restar demonstrado que a conduta ilícita praticada pelo advogado impediu que o cliente tivesse a oportunidade de obter determinada vantagem.
3º A chance indenizável e a apuração do seu valor:
Nesta linha de raciocínio, impende ressaltar que não é toda e qualquer chance perdida que levará a uma indenização. Somente a chance séria e real poderá ser indenizável.
Por chance séria e real entende-se aquela que efetivamente é fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo na busca desse ganho.
Explica o Professor Luiz Carlos de Assis Jr, em seu estudo sobre a "Responsabilidade do Advogado na Teoria da perda de uma chance":
"Isso não significa, porém, que as chances inferiores a 50% careçam de seriedade, mas que deve ser analisada com rigor redobrado, sob pena de se estabelecer condições absolutas incompatíveis com a incerteza inerente ao Direito. Ademais, não se vê grande diferença em uma chance equivalente a 49% e outra igual a 50%".
Em posicionamento contrário, Sérgio Savi entende que apenas a chance cuja probabilidade de sucesso na percepção da vantagem final fosse superior a 50% deva ser reparada quando perdida. Se a vítima não provar, porém, que sua chance era de, no mínimo 51%, seu pleito será improcedente, pois, "na presença de um percentual desfavorável superior àquele favorável, não há razão alguma que possa justificar a prevalência da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano não demonstrado". [01]
No contexto da responsabilidade do advogado, as condições preexistentes consistem de fatos e circunstâncias que levam o cliente a buscar os serviços advocatícios. Essa possibilidade medida é que constitui a oportunidade – a chance – do cliente, e o seu valor será baseado na força das razões fáticas e jurídicas que sustentariam a sua pretensão.
Um dos aspectos mais relevantes no que diz respeito à apuração do valor da indenização por perda de uma chance é que, comprovada a desídia do advogado, o ressarcimento nunca será igual ao dano final, caso contrário não se estaria indenizando a chance perdida e sim o próprio dano.
É o que ensina Rafael Peteffi Silva: "O valor da indenização por perda de chance será sempre inferior ao da vantagem final definitivamente perdida." [02]
A fixação desse valor, contudo, não pode ser arbitrária: "Diz-se, comumente, que deve [o juiz] seguir determinados critérios preestabelecidos, na lei, na doutrina ou na própria jurisprudência, os quais deverão nortear a (complexa) tarefa de quantificar, nos seus mais diversos aspectos, os danos à pessoa. Por outro lado, e mais relevante, os critérios de avaliação usualmente aceitos, embora não sejam critérios legais, apresentam-se como lógicos, devendo, porém, ser sempre explicitados, de modo a fundamentar adequadamente a decisão e, assim, garantir o controle de racionalidade da sentença. Esta é a linha que separa o arbitramento da arbitrariedade." [03]
O julgador, fundamentado na equidade, precisará decidir se a chance perdida é séria, atual e certa a ponto de merecer reparação.
Além disso, para definir o valor da indenização será preciso considerar os graus de probabilidade de êxito do cliente se o advogado tivesse efetivamente cumprido os prazos, considerando também a fase em que se encontra o processo e o entendimento majoritário relacionado ao objeto da ação.
4º Hipóteses de perda de uma chance e jurisprudências relacionadas ao exercício da advocacia:
a)Não propositura de ação antes da consumação do prazo prescricional (especialmente depois da alteração legal que permite ao julgador, de ofício, se manifestar sobre a prescrição):
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na AC 1.0540.04.001229-1/001, entendeu que "não se pode considerar que o simples fato de um advogado deixar de propor uma ação, gere uma indenização pela perda de uma chance", afinal, "a chance perdida deve ser certa e isenta de dúvidas, do contrário, ausente o dever de indenizar".
b)Não comparecimento de advogado em audiência ou não apresentação de contestação no prazo legal, acarretando a aplicação dos efeitos da revelia:
Importante considerar que dependendo da oportunidade perdida pelo advogado, como é o caso de não apresentação de defesa ou ausência em audiência, em uma causa onde as versões fáticas são controvertidas, a influência no resultado será uma. Se apenas questões de direito são discutidas, esta influência pode ser outra. Isto deve ser levado em consideração quando da quantificação do valor a ser indenizado.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. SENTENÇA DESFAVORÁVEL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, NÃO DE RESULTADO. AUSÊNCIA DO CAUSÍDICO À AUDIÊNCIA. Para fixar-se a responsabilidade civil do advogado o juiz deve examinar a repercussão da omissão ou ato praticado e sua influência no resultado da demanda. Ainda, deve verificar as possibilidades de êxito do cliente. Confissão ficta aplicada em causa solvida em prova documental, exceto quanto à ocorrência de justa causa para a despedida. Todavia, é sabido que o depoimento pessoal, sem outros elementos, faz prova contra o depoente. Assim, conclui-se que a omissão do advogado não acarretou o decaimento. Não reconhecimento da responsabilidade civil. Recurso provido. (TJ RS. AP. Nº 71000513929. 3ª trc-jec. REL. DES. MARIA JOSÉ SCHMITT SANTANNA).
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. Prova que só permite concluir pela culpa do profissional na última hipótese. Perda de uma chance. Possibilidade de indenização. Necessidade, porém, da seriedade e viabilidade da chance perdida. Circunstâncias não presentes na espécie. Acolhimento do pedido apenas para condenação do profissional ao ressarcimento dos honorários pagos pelos autores e preparo do recurso intempestivo. Apelo em parte provido. (TJRS, apelação cível nº 70005635750, 6ª câmara cível, rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. Em 17/11/2003).
c) Perda de prazos para interposição de recursos:
O Tribunal de Justiça de São Paulo (AC 875850/5, da 31ª Câmara Cível, São Paulo, SP, 30 de setembro de 2008) decidiu: "a constatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano a justificar a reparação".
Na AC 70024478000 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que os "advogados não interpuseram o recurso de apelação por questão de prudência e cautela, sobretudo porque a jurisprudência era majoritariamente contrária aos interesses da sua cliente". Afastou-se, então, a reparação por perda de chance.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFICIENTE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXIGÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA, ESTA GRAVE E INESCUSÁVEL A JUSTIFICAR RESPONSABILIZAÇÃO. A obrigação do profissional do direito é de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a insistência, não raras vezes, provocando retardamento do feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida. (TJRS. AP. Nº 70008064180. 9ª CC. REL. DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI).
"A perda de prazo para apelar, por comprovada desídia do advogado empregado de sindicato que defendia os interesses do associado em ação de mandado de segurança não constitui automaticamente um dano material comum concretamente constatável, vez que jamais se saberá qual seria o pronunciamento do tribunal no julgamento do recurso se este tivesse sido tempestivamente interposto, caso em que a ação indenizatória só poderia, em tese, ter probabilidade de êxito se tivesse por causa de pedir a perda de uma chance, em que é admissível o arbitramento do valor da reparação levando-se em conta a perda, pelo cliente, da possibilidade de ter a sua causa reexaminada pelo órgão ad quem, não podendo esse valor corresponder ao benefício por ele ali perquirido (dano emergente) ou ao que efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Agravo retido conhecido e não provido e apelação conhecida e provida. (TJMA - AC 7221/2006 - 1ª C.Cív. - Rel. Desemb. Jamil de Miranda Gedeon Neto - J. 04.06.2007)"
Entendimento recente do STJ sobre a teoria da perda de uma chance:
"A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010. (g.n)"
d)Não pagamento de custas:
O não recolhimento das custas ou o seu recolhimento irregular, especialmente nas ações de juizados especiais cíveis onde o entendimento majoritário é pela não abertura de prazo para regularização, poderá causar o não recebimento do Recurso, ainda que tempestivamente interposto.
O Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do TJ SP, no Recurso Inominado nº 30359, da 1ª Turma, São Paulo, SP, 19 de dezembro de 2007, entendeu que a mera extinção de embargos à execução por falta de recolhimento de custas não justifica a reparação por perda de chance, ainda mais porque, in casu, "encontraria óbice na mínima, quiçá nenhuma, possibilidade de êxito dos embargos".
e)Não ajuizamento de ação rescisória:
Vislumbra-se, ainda, a hipótese do não ajuizamento da ação rescisória no prazo decadencial de dois anos, o que acarretaria a perda da oportunidade de invalidar uma decisão transitada em julgado, desde que o advogado tenha sido devidamente contratado para tanto.
Por outro lado, se a falta de ajuizamento da ação rescisória pode gerar responsabilidade por perda de chance, a sua propositura pode afastar a responsabilidade do advogado pela chance perdida em recurso intempestivo.
Foi essa a linha de raciocínio aplicada pelo STJ no AI 932.446/RS, ao decidir que o advogado que propõe ao cliente a propositura de ação rescisória – como forma de reparar o erro do qual resultou a perda da chance – afasta a sua responsabilidade pela perda do prazo recursal:
"AGRAVO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ADVOGADO QUE PERDE PRAZO RECURSAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO POR SEU CLIENTE COM BASE NA PERDA DE UMA CHANCE. Acórdão vergastado reconhecendo que a ação rescisória proposta por clientes em situação idêntica resultou exitosa. Fundamento não atacado. Deficiência na fundamentação. [...]. negado provimento ao agravo de instrumento. STJ, AI 932.446/RS, Decisão Monocrática, Brasília, DF, 29 de outubro de 2007."
Diante do exposto é possível identificar que para que a chance seja indenizável ela precisa ser séria, real e o critério para definição do valor a ser indenizado deve ponderar a chance que se perdeu, o ato ilícito praticado e o suposto resultado a ser alcançado, caso a chance não tivesse sido perdida.
Conclusões
Diante das exposições feitas acima, conclui-se que:
I - Para que o advogado possa ser responsabilizado na teoria da perda de uma chance é necessário que restem demonstrados os elementos: culpa, ato ilícito, perda da chance de auferir uma vantagem futura e causalidade entre o ilícito e a interrupção dos fatos que poderiam desembocar na vantagem final esperada.
II - Na quantificação da reparação pela perda de chance, esse valor não pode alcançar o valor máximo da vantagem final pretendida e, quando for impossível calcular matematicamente este valor, o juiz o fixará por arbitramento.
III - A jurisprudência e a doutrina ainda não são pacíficas em relação ao tema, porém é possível afirmar que a teoria da perda de uma chance já é aceita no ordenamento jurídico brasileiro e que a chance séria e real deve ser indenizada considerados os critérios de razoabilidade para aferição de seu valor.
4 – Referências Bibliográficas:
ANDRADE, Paulo Roberto; JUNIOR, Ricardo Zamariola. A teoria da perda de uma chance:<http://www.jornalcardiol.br/2003/mai-jun/paginas/diretoria/juridico/default.asp
CORREIA, Jadson Dias. Responsabilidade Civil do Advogado. <http://www.proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod=4&grupo=notasd&p=4>
BORTOLUZZI, Bibiana Carollo; http://jus.com.br/revista/texto/8250/a-perda-da-chance-e-a-responsabilizacao-do-advogado.
JUNIOR, Luiz Carlos de Assis;http://santoscamara.com.br/br/artigos/354-a-responsabilidade-civil-do-advogado-na-teoria-da-perda-de-uma-chance.html
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Volume III. 10ª edição. São Paulo: Editora Forense, 2001.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. Volume Quatro. 3ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.
SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 137
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 270.
Notas
- SAVI, Sérgio. Op. cit. p. 257.
- SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 137
- MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 270.