3. IMPUTAÇÃO OBJETIVA
3.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A partir da doutrina de Roxim, o mundo jurídico passou a admitir a hipótese de existência de uma imputação objetiva, tudo decorrente de sua fundamentação de toda estrutura criminal em aspectos de política criminal. Para ele, antes de se pensar sistematicamente no crime, deve-se analisá-lo politicamente.(46)
Roxim passou a discutir o critério sistemático de apreciação dos delitos, dizendo que antes de ser meramente normativo, o crime é um fenômeno que será valorado segundo a política criminal adotada. Dessa forma, não admite todos os estudos sistemáticos do crime, dizendo que o crime constitui na causação de um risco proibido ao objeto jurídico.(47) É dessa teoria que emerge a teoria da imputação objetiva.
3.2. PREÂMBULO HISTÓRICO
Fernando Galvão diz que a imputação objetiva tem sua origem no Direito Grego, mas a sua base teórica se acentuou no início deste século.(48) Damásio Evangelista de Jesus, ao contrário, sustenta que a teoria começou a se desenvolver há sessenta anos. Ao nosso sentir, parece que, em mais uma oportunidade, Damásio se equivoca, invertendo a verdade.(49) Na verdade, as bases filósoficas que, efetivamente, dão ensejo à teoria partem de Hegel, com sua filosofia subjetivista. Depois, vamos encontrar campo mais vasto no funcionalismo, tese filosófica/sociológica que se inicia com Durkheim, que dizia que uma sociedade normal deve ter em seu meio o crime, desde que não hajam excessos em quantidade e qualidade.(50)
A lição de Durkheim foi desenvolvida por Parsons que trabalhou com sistemas, dizendo que havia certa reflexividade entre o direito e os demais subsistemas (econômico, político etc.).(51) Mais avançada foi a posição de Luhmann, que dizia que o sistema jurídico deveria ser, necessariamente, diferente do social, senão não haveria a reflexividade.(52)
Mais tarde, Luhmann modificou seu entendimento, passando a dizer que direito é comunicação e que esta só é possível na sociedade.(53) De qualquer forma, o Direito é um sistema fechado, autopoiético, que se encontra em si mesmo, mas que se comunica com os sistemas circundantes, por meio de sistemas abertos.(54) Essa teoria filosófica deu ensejo ao funcionalismo penal, de Günther Jakobs, que é um dos maiores nomes sobre a matéria.
Com essa evolução histórica, resta evidente uma forte tendência do filósofo do Direito de tratar de institutos penais. Assim, se de Kant decorre a Escola Positiva do Direito Penal, é de Luhmann e Güther Jakobs que decorre sua visão funcionalista. Essa, é muito criticada por Habermas, que diz não ser plausível dizer que o subsistema jurídico é próprio, independente.(55)
O fato é que se "forçou" significativamente a filosofia dos sistemas para se chegar ao Direito Penal funcionalista. Segundo o que se prega, sendo o Direito uma parte do sistema social (subsistema de um sistema global(56)), a adequação social passaria a ser elemento normativo do tipo.(57) O equívoco é claro, pois conforme ensina Gunther Teubner, "a aprovação social da norma não é mais o fator que governa a seleção. Este papel é assumido pela aprovação interna, pela autopoiesis do direito".(58)
De qualquer forma, com base em um funcionalismo penal é que se chegou à imputação objetiva, cuja aceitação não é pacífica. Introduzida na Alemanha, migrou para a Espanha e alguns países latinos americanos.(59) No Brasil, os penalistas têm receio quanto à cientificidade da teoria, havendo julgadores muito favoráveis à teoria,(60) outros receosos e alguns, céticos como nós, entendem que a teoria é imprecisa, casuística e carente de fundamentação científica. Aliás, o cerne da teoria, que o "princípio do incremento do risco", nas palavras do próprio Roxim, "... não se pode dar ainda por concluída".(61)
3.3. SIGNIFICADO DE "IMPUTAÇÃO OBJETIVA"
A nova teoria procura conjugar elementos das teorias outrora existentes. Em síntese, não é uma nova teoria, mas uma compilação dos ensinamentos das demais, visto que suas principais inovações são:
- a adequação social é elemento normativo do tipo;
- não se fala mais em resultado naturalístico, uma vez que ele será sempre caracterizado pelo risco ao objeto jurídico. Dessa forma, desenvolveu-se a distinção entre risco permitido e risco proibido;
- a conduta só será imputável objetivamente ao agente se houver plausividade mínima entre a conduta e o resultado final.
A principal inovação seria, pelo que se vê, a adoção da teoria do incremento do risco, tendente a abandonar o causalismo e abraçar a tese da "atribuição objetiva do resultado" pela qual "a atribuição do tipo objetivo consiste na atribuição do resultado de lesão do bem jurídico ao autor, como obra dele".(62)
Por essa teoria, nos cursos causais hipotéticos (desvios nos desdobramentos causais em que o resultado ocorreria, mesmo quando retirada alguma das condutas), não há isenção da responsabilidade do autor pelo resultado, pois, na falta do autor real, um autor substituto teria ocupado seu lugar, verbi gratia, aquele que se antecipa ao carrasco e mata a tiros um homem que estava no momento da morte em cadeira elétrica. No entanto, esse problema seria resolvido se adotássemos o critério da eliminação global, conforme exposto anteriormente, sendo dispensável a nova teoria para a solução do problema.
De outro modo, não se atribui objetivamente o resultado na hipótese de ausência do risco do resultado, que inclui as situações em que o autor não cria risco do resultado, ou reduz o risco preexistente de resultado [exemplos: a) Tício vendo um que objeto pesado cairia sobre a cabeça de Caio, desvia o objeto, machucando o ombro de Caio; b) um bombeiro lança uma criança pela janela lesionando-a gravemente para salvar-lhe a vida].(63) No entanto, tais questões já estão superadas pelo estudo do estado de necessidade.
Finalmente, surge a idéia de que o "resultado não é atribuído se não constitui realização do risco criado pelo autor, embora relacionado causalmente com este".(64) Aqui, voltam as imprecisões verificadas nas teorias causalistas, razão pela qual nos reservamos ao direito de só tratar do assunto na conclusão.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Habermas é extremamente crítico à filosofia sistêmica de Luhmann, dizendo que ela é imprecisa, sem bases seguras e de um grau de abstração, cujo preço que se deve pagar por ele é muito elevado. Enfim, a "teoria dos sistemas não conduz a sociologia ao caminho seguro da ciência; pelo contrário, apresenta-se como a sucessora de uma filosofia dispensada".(65) Essa postura crítica, ao contrário de evidenciar o pequeno valor do funcionalismo de Luhmann, demonstra que a discussão é atual e importante. Aliás, como ele, outros autores se dedicam ao estudo da teoria dos sistemas, dando grande prestígio a Luhamnn em seus escritos.(66)
Preliminarmente, deve-se corrigir os equívocos dos incultos que propagam teses sem conhecer o mínimo de suas bases. Com efeito, Luhmann não tem a intenção de sepultar o causalismo, nem pretende criticar a causalidade enquanto categoria cognitiva. Tanto menos, pretende unicamente delinear o contraste entre causalidade e funcionalismo. A sua crítica, ao contrário, busca inverter as relações que decorrem da relações causais e funcionais. Para ele, "o funcionalismo não é um tipo particular de relação causal; ao contrário, é a relação causal quem se constitui em um caso de aplicação da ordem funcionalista".(67)
Feitas as observações mais relevantes, cumpre-nos apenas esclarecer que todas as propostas da teoria da imputação objetiva já haviam sido respondidas anteriormente, daí entendermos que não seria necessária uma nova denominação, bastava a adoção de uma postura eclética, resultante da conjugação do que já existia. Dessa forma, Não é necessário criar, bastando admitir os acertos de quem já doutrinou sobre o Direito Penal em datas anteriores. Ademais, pela relação entre o "novo" e o velho, a teoria da imputação objetiva apresenta-se como desnecessária, não podendo ser admitida, pois, embora não sendo efetivamente nova, traz um novo discurso que é o da quebra da sistematização, criando um clima de incerteza no meio daqueles sujeitos à aplicação da lei penal.
Conforme apresentado, a teoria social responde às questões que a teoria da imputação objetiva pretende solucionar, sendo um contra-senso pretender dizer que aumentar o risco contra o objeto jurídico tutelado constitui conduta penalmente relevante. Há um princípio da legalidade, pelo qual só será crime aquele fato previamente previsto na lei penal. Tal regra não pode ser quebrada, por um anseio de justiça, até porque justiça é valor. Como tal, é altamente variável.
Deixar toda uma sociedade ao arbítrio dos operadores do direito, dizendo o que é e o que não é crime, constitui retrocesso. É a adoção de um espírito de dominação que tornará o Direito ainda mais opressor do que hoje, haja vista que muitas condenações baseadas em paixões, pressões políticas, campanhas feitas pelos meios de comunicação de massa etc. se concretizarão.
Beccaria escreveu que todos os homens admitem que normas limitem a liberdade, em função da necessidade. Porém, ao cederem parte da liberdade, em benefício do bem comum, o fizeram no mínimo.(68) Em sendo assim, não é possível imaginar, no atual estágio da civilização que se considere criminosa uma conduta não prevista na lei penal, como pretendem os ambientalistas, que, com base na imputação objetiva, dizem que o resultado não seja tão-somente a causação, mas a transformação, ou a modificação, do estado do bem jurídico tutelado.(69) Conforme exposto, caso se pretenda tornar punível a conduta daquele que lança dejetos de uma indústria em um rio completamente poluído, que se crie uma lei estabelecendo que tal conduta constitui crime, sendo inconcebível e violador de preceito constitucional, interpretar uma lei de forma a criar um novo tipo. Dessa forma, oportuna é a lição de Antolisei, no sentido de que a culpa jurídica não coincide com a moral.(70)
Finalmente, se a nova teoria pretendia quebrar com as imprecisões das teorias causalistas, nada conseguiu, uma vez que nas hipóteses de "substituição de um risco por outro", bem nas de "contribuição da vítima para o resultado", a dúvida permanece. Vejamos: Tício atira em Caio e este vem a morrer devido a erro médico. Nesse caso, deve-se analisar para verificar se o resultado é produto exclusivo do risco posterior (conduta médica), o que desloca o risco anterior. Em síntese, volta a solução casuística que propomos no estudo da relação de casualidade, pois deve-se analisar os casos particularizadamente.
Ademais, a objetividade da imputação não parece tão clara, pois "é posterior a uma definição ou fixação de um marco subjetivo prévio".(71) Outrossim, a imputação objetiva não cabe no âmbito da tipicidade, já que o básico na tipicidade é um processo valorativo de uma situação típica (atribuição), constituída por um processo interativo entre sujeitos. "Sua inclusão na tipicidade objetiva poderia representar para o futuro o perigo de uma ampliação muito maior da punibilidade". (72)
Com efeito, cumpre-nos destacar que a imputação objetiva pode ser tudo, menos "objetiva", uma vez que o próprio Roxim reconhece que, no crime tentado e nos desvios causais, deve ser analisado o elemento subjetivo do autor, pois somente o resultado realizado no plano do autor é que, por ter sido abarcado por sua vontade, pode ser a ele imputado a título de dolo.(73) Dessa forma, "o plano do autor aparece, consequentemente, como um critério de imputação ao âmbito subjetivo do dolo",(74) o que nos leva a concluir que a imputação, ao contrário de ser objetiva, é subjetiva.
NOTAS
1. A palestra está gravada em fita de vídeo naquela Associação de Magistrados.
2. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000, p. XVII.
3. PASSETI, Edson et alii. Conversações abolucionistas. São Paulo: IBCCrim, 1997.
4. HULSMAN, Louk e CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas. 2. ed. Niterói: Luam, 1997.
5. SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 286.
6. Observe-se que o MEC tem autorizado "Curso de Ciências Jurídicas".
7. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p. 22, vol. 1.
8. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. 1, p. 9: sustenta que não pretende incorrer nos mesmos equívocos que os filósofos do Direito sempre assimilam, que o de se especializarem em institutos penais.
9. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 95-114, vol. 1, tomo 1.
10. NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit., p. 3.
11. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 95, vol. 1.
12. Nesse sentido, Claus Roxim sustenta que o Direito Penal é eminentemente subsidiário, só devendo existir quando o ramo do Direito afetado se mostrar insuficiente para a proteção de determinado objeto jurídico (in Problemas fundamentais de Direito penal. 3. ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 28)
13. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 155, vol. 1.
14. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 1. ed. 4. tir. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1975, p. 1233.
15. Idem, ibidem, p. 506.
16. MAGGIORE, Giuseppe. Principi de diritto penale. Bolonha: Nicola, 1937, p. 192, vol. 1.
17. Apud FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ed. revista e atualizada por Fernando Fragoso. Lições de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro : Forense, 1990, p. 146.
18. Apud ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2. ed. Milão : Giuffre, 1949, p. 139.
19. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1967, p. 120, vol. 1.
20. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 81.
21. FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. 2. ed. Campinas : Bookseller, 1999, p. 358.
22. LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo : Atlas, 1999, p. 167.
23. Nesse sentido: SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 204, nota de rodapé nº 3.
24. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo : Atlas, 2000, p. 101, vol. 1.
25. NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit., p. 112.
26. JESUS, Damásio Evangelista. Op. cit., p. 232,
27. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 103.
28. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit., p. 103.
29. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 642, vol. 1, tomo 1.
30. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 109.
31. Nesse sentido: TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 110.
32. LEAL, João José. Op. cit., p. 186.
33. COSTA JR., Paulo José da. Direito penal – curso completo. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 48. O autor menciona duas teorias: a) normativa – aquilo que se deve fazer, ou não fazer, é estabelecido em preceitos normativos, jurídicos ou extrajurídicos, o que faz com que a conduta seja valorada não só pelo direito, mas também pela moral; b) jurídico-normativa – se exprime por três requisitos: modificação no campo do direito (parte objetiva); vontade, correspondente à referida modificação, juridicamente relevante (parte subjetiva); e uma ponte causal que supere o abismo existente entre as partes objetiva e a subjetiva.
34. Conf. apresentação que feita pela Ed. Saraiva no livro de Damásio Evangelista de Jesus intitulado Imputação Objetiva (São Paulo, 2000, capa e contracapa).
35. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 228-234.
36. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito... Op. cit., p. 639, vol. 1, tomo 1.
37. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual... Op. cit., p. 104.
38. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual... op. cit., p. 133, vol. 1.
39. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Relação de causalidade. Brasília : AEUDF, Revista do curso de direito, v.1, nº 1, janeiro-junho 2000, p. 49-53.
40. CP, art. 13, caput, in fine.
41. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000, p. 211.
42. ZAFFARONI, Raul Eugenio e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal Brasileiro. São Paulo: RT, 1997, p. 551-552.
43. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de... Op. cit., p. 188/119, vol. 1.
44. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6a ed. Rio de Janeiro : Forense, vol. 1, tomo 1.
45. Nesse sentido, inclusive mencionando expressamente a doutrina de Damásio Evangelista de Jesus: SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 204, nota nº 3.
46. ROXIM, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 1-9.
47. ROXIM, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Veja, 2000, p. 152.
48. GALVÃO, Fernando. Imputação objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 25, nota nº 36.
49. Damásio Evangelista de Jesus proferiu uma palestra na AMAGIS/DF, no primeiro semestre do ano de 2.000, anunciando que estava trazendo ao conhecimento dos operadores do Direito uma nova tese, revolucionária, jamais estudada em nosso meio. Porém, este é mais um equivoco, com inversão da verdade. Não se olvide que ele era membro do Ministério Público e, como tal, era bom o desenvolvimento do estudo da teoria finalista, apresentando um estudo sistemático do crime, eis que, mesmo que repleta de incoerências, é a melhor teoria para legitimar acusações. De outro modo, Álvaro Mayrink, em seu livro Direito Penal (RJ : Forense, 1998), discorreu sobre o assunto. Também, Juarez de Tavares e outros, já haviam publicado artigos no Brasil sobre a imputação objetiva, o que gera o descrédito nas afirmações do autor mencionado.
50. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 59-62.
51. Apud HABERMAS, Jürgen. Direito... op. cit., vol. 1, p. 94-112.
52. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 17-19.
53. Um estudioso do Direito Autopoiético de Luhmann é o Prof. Celso Fernandes Campilongo, que muito tem me auxiliado nas pesquisas que tenho desenvolvido sobre as novas teorias do Direito Penal.
54. Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2a ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 75.
55. HABERMAS, Jürgen. Direito... Op. cit., vol. 1, p. 104.
56. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 68.
57. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000, p. XX.
58. Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit., p. 76.
59. JAKOBS, Gütnther. La imputación objetiva em derecho penal. 2. tir. Madrid: Civitas, 2000, p. 12.
60. MATOS, Everards Mota. Imputação objetiva. Brasília : Jornal Correio Brasiliense, Caderno Direito & Justiça, 13.11.00, p. 1.
61. ROXIM, Claus. Problemas fundamentais... p. 152.
62. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 57.
63. Idem, ibidem, p. 59.
64. Idem, ibidem, p. 60.
65. HABERMAS, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 511.
66. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit., p. 73, nota nº 112: ensina que a filosofia sistêmica de Luhmann é a coqueluche do momento na Europa.
67. Apud ALEO, Salvatore. Diritto Penale e sua complessità. Turim: Giappichelli Editore, 1999, p. 24, nota nº 17.
68. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 45.
69. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 205.
70. ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2. ed. Milão: Giuffre, 1949, p. 175.
71. RAMIREZ, Juan Bustos. La imputación objetiva. Bogotá : Temis, 1998, p. 18.
72. Idem, ibidem, p. 35.
73. ROXIM, Claus. Problemas.... Op. cit., p. 164.
74. LARRAURI, Helena. La imputación objetiva. Bogotá : Temis, 1998, p. 100, nota nº 160.
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