RESUMO: O artigo aborda a necessidade de análise, pelo julgador, de questões fáticas apresentadas na defesa veiculada em processo administrativo, sob pena de nulidade.
1. Desenvolvimento do tema.
O núcleo da presente investigação reside na verificação da validade e da pertinência de decisão administrativa proferida sem a análise de questões fáticas apresentadas na defesa.
O tema aqui debatido refere-se ao controle da Administração Pública. É importante anotar, desde já, que o moderno controle dialógico - outrora autocrático - permite a plena sindicabilidade dos atos administrativos em geral [01], razão pela qual é possível a análise e a investigação dos procedimentos adotados pela Administração, especialmente no que toca à condução do processo administrativo.
Isso porque, em defesas veiculadas em processo administrativo sancionador, decorrentes, v.g., de atuação do poder de polícia ou de processo disciplinar, o autuado ou sindicado geralmente apresenta matéria fática na discussão processual.
Dessa forma, é indispensável que a autoridade responsável pelo julgamento manifeste-se sobre as questões fáticas argüidas na defesa.
Tal consideração é extremamente importante para conferir validade ao processo administrativo, especialmente porque não é incomum deparar-se com decisão que aborda o caso de forma genérica, sem a análise individual e sem a abordagem das circunstâncias fáticas que ensejaram a autuação e a apresentação de defesa [02].
Assim, há nulidade insanável no processo administrativo, pois o cidadão e/ou contribuinte possui o direito fundamental à boa administração pública, é dizer, à administração eficaz (artigo 37 da Constituição da República), transparente, imparcial, proba, preventiva e precavida [03].
Neste contexto, é dever do agente público, na prolatação de decisão, em sede de processo administrativo, a análise dos aspectos fáticos trazidos na defesa, sob pena de violação ao due process of law e aos princípios do contraditório e da ampla defesa [aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes - art. 5º LV da Constituição da República].
Ainda, na perspectiva de Canotilho [04], tais cláusulas também conferem a garantia ao procedimento administrativo justo, que contempla o direito de participação popular do particular nos procedimentos em que está interessado (princípio da colaboração).
O art. 3º da Lei 9.784/99 estabelece, ainda, que:
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; [grifado]
Vale dizer, não basta oportunizar a apresentação de defesa, exigindo-se da autoridade administrativa a análise, ainda que sumária e não exauriente, da questão fática trazida pelo particular. É o que doutrinariamente tem-se denominado processo cooperativo (não monológico), diante da necessidade de permanente diálogo intersubjetivo entre as partes [05].
A doutrina administrativista também aborda o princípio da motivação, que:
"[...] implica para a Administração Pública o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo" [06] [grifado]
Di Pietro também menciona que:
"O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos." [07] [grifado]
Os Tribunais também possuem idêntico entendimento:
"(...). 3. De acordo com a Lei n. 9.784/99, art. 50, "deverão ser motivados todos os atos administrativos que: neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativo de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorrem de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de outro ato". 4. A motivação dos atos administrativos é um princípio constitucional implícito, resultando do disposto no art. 93, X, da Constituição (pois não é razoável a obrigatoriedade de motivação apenas das decisões administrativas dos Tribunais), do princípio democrático, uma vez que indispensável ao convencimento do cidadão e ao consenso em torno da atividade administrativa (Celso Antônio Bandeira de Mello), e da regra do devido processo legal. É, por isso, uma exigência inderrogável, de modo que não prevalece para o fim de dispensar motivação da revogação - como no caso aconteceu - a nota de "caráter precário". (...)." (grifado)
(TRF 1ª Região - AMS processo 2001.38.00.025743-3 - 5ª Turma - unânime - 01/03/2007).
"ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1 . Trata-se de Ação Ordinária ajuizada pela TRANSPORTADORA ABELHUDA LTDA em face do INMETRO, objetivando a nulidade do processo administrativo nº 015587/94-33 e do auto de infração nº 199927, bem como a baixa na inscrição da dívida ativa nº 020/111-A, haja vista ter sido autuada em 06/09/1994, sob a alegação de que o semi-reboque placa HL 5996-ES, marca Random, ano de fabricação 1988, de sua propriedade, compareceu ao INMETRO portando o certificado de capacitação para o transporte de produtos perigosos vencido, ou seja, após vencido o prazo estipulado para adequação de pára-choque ao RTQ 032, apontando como violado o item 5.10 do RTQ 05, aprovado pela Portaria INMETRO nº 277/93. 2. Inicialmente, rejeito a arguição de intempestividade do apelo, forte na certidão de fls. 106, e no protocolo de fl. 107, considerado o preceito do artigo 17 da Lei nº 10.910/04, restando observado o quincedecêndio legal. 3. Com efeito, correta a sentença ante a confusão gerada pela imprecisão da autuação, bem como a ausência de motivação dos atos praticados pelos agentes do INMETRO, o que redundou em cerceamento de defesa da Autora. 4. Remessa necessária e recurso conhecidos e desprovidos." [grifado]
(TRF 2ª Região - AC 404.050 - Relator Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND - 8ª Turma - unânime - 05/07/2007).
No âmbito dos direitos fundamentais fala-se em dever estatal de proporcionalidade, com a proibição do excesso e vedação da proteção insuficiente. Tais princípios/deveres também são projetáveis ao plano processual judicial e administrativo e a proibição por defeito ou insuficiência de proteção exige do agente julgador, neste aspecto, a fundamentação fática e jurídica com a análise dos fatos e fundamentos jurídicos deduzidos pelas partes [08].
Conclusão.
Nesse contexto, são nulas todas as decisões administrativas que não analisam as questões fáticas apresentadas na defesa, culminando com a respectiva invalidação dos respectivos atos decorrentes, tais como auto de infração, multa e certidão de dívida ativa.
Notas
- FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros. 3 ed. 2004.
- A título de exemplo, apresenta-se o caso em que o INMETRO autuou pessoa jurídica pela venda irregular de produtos. Na defesa administrativa a autuada alegou inúmeras questões fáticas, contudo, o INMETRO, proferiu decisão genérica, sem vinculação ao caso concreto, nos seguintes termos:
- FREITAS, Juarez. Carreiras de Estado e o direito fundamental à boa administração pública. In Revista de Interesse Público. n. 53, p. 13-28 e O princípio constitucional da moralidade e o novo controle das relações de administração. Revista de Interesse Público. n. 51, p. 13-41; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administração Pública Democrática e Efetivação de Direitos Fundamentais. BDA - Boletim de Direito Administrativo. Agosto 2008, p. 904-920.
- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 275.
- OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In Processo e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004 e MITIDIERO, Daniel Francisco. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. Coleção temas atuais de Direito Processual Civil. vol. 14, São Paulo: RT, 2009.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed., Malheiros, 2000, p. 82.
- Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Direito Administrativo. 19 ed. Atlas, 2005, p. 97.
- SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, sua dimensão organizatória e procedimental e o direito à saúde: algumas aproximações. In Revista de Processo. n. 175. 2009, p. 19-20 e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 273.
"Trata-se de recurso interposto pelo autuado contra decisão administrativa prolatada no presente processo epigrafado, aplicando penalidade prevista no art. 8º da Lei 9.933/99.
Devidamente instruído, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório pela instância originária, o processo foi encaminhado a esta Procuradoria para parecer.
Da análise do processado, podemos concluir que a penalidade aplicada se encontrada [sic] adequada aos critérios previstos na Lei 9.933/99, respeitada a discricionariedade da decisão. Neste sentido, colaciona-se o magistério do eminente professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
[...] quando a lei estabelece a possibilidade da Administração aplicar multas a infratores de normas administrativas, admitindo que devam variar entre o mínimo e o máximo preestabelecidos em função da gravidade da conduta, é óbvio que haverá, inevitavelmente, certa margem de apreciação subjetiva, quanto ao teor da gravidade dela, embora dentro de certos limites de razoabilidade. Existirá, pois, no inteiro deles, alguma 'liberalidade' de apreciação exercitável pelas autoridades públicas.
Posto isso, entendemos pelo não-provimento do recurso com a mantença da decisão originária. É o parecer que se submete à análise da Comissão Permanente."
A decisão administrativa foi contestada judicialmente e a companhia autuada obteve decisão favorável, que ensejou a nulidade do processo administrativo, com invalidação da multa e do auto de infração, em razão da ausência de fundamentação fática na decisão administrativa (processo 2008.72.05.001881-9/SC, 2ª Vara Federal de Blumenau/SC, decisão transitada em julgado).