1 INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Constituição democrática de 1988, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez em nível constitucional, a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, mediante a previsão de indenização compensatória.
Não obstante o grande passo rumo à evolução e alargamento do âmbito protetivo do Direito do Trabalho brasileiro, instituído pelo constituinte originário, jurisprudência e doutrina inclinaram-se diante do inciso I do artigo 7ª da Carta [01] e concluíram por sua eficácia limitada, em razão da previsão de reserva de lei complementar. Dessa maneira, o avanço da proteção constitucional do emprego e, por conseguinte, da figura do trabalhador restou obstada por meio de uma interpretação que retira da Constituição sua plena eficácia, postergando-a a um futuro cuja certeza de concretude parece estar cada vez mais ao horizonte. Há mais de 20 anos, este futuro pouco se aproximou do presente.
Interpretar o inciso I do artigo 7º como norma de eficácia limitada conferiu quase unânime postura no sentido de reconhecer a plena validade de dispensas arbitrárias ou sem justa causa, na medida em que a lei complementar mencionada ainda não foi editada, fazendo-se assim do ditame constitucional de proteção ao emprego letra morta, até que, claro, sobrevenha o famigerado diploma legal.
Assim, pelo país afora, diariamente, aceita-se, sem questionamentos, a denúncia vazia do contrato de emprego, direcionando-se o exame da lide proposta em juízo tão somente, em geral, à averiguação dos elementos do vínculo empregatício e, como consequência, das verbas que seriam devidas e supostamente não pagas ou pagas a menor ao ex-empregado. Pouco se discute, portanto, sobre a real possibilidade (para não dizer constitucionalidade), a partir da Constituição de 1988, da despedida do trabalhador sem qualquer motivação por parte do empregador.
Por meio deste trabalho, almeja-se perquirir a efetiva extensão da eficácia da proteção da relação de emprego insculpida no artigo 7ª citado, a partir de uma interpretação que pressupõe a força normativa da Constituição, a fim de se comprovar que a aquiescência à denúncia vazia do contrato de trabalho implica afronta à Constituição da República e a princípios fundantes e norteadores do Direito do Trabalho.
Outrossim, busca este estudo aprofundar as implicações da ratificação e posterior denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho.
2 DESPEDIDA ARBITRÁRIA E SEM JUSTA CAUSA: Esterilidade DO INCISO I DO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Consta do preâmbulo da Constituição Federal de 1988 que a Assembleia Nacional Constituinte buscou, por meio da suprema Carta, instituir o Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.
Logo no artigo 1º, elegeram como fundamentos da República Federativa do Brasil, além de outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, estes lado a lado (incisos III e IV).
No artigo 3º, instituíram como objetivos fundamentais a serem perseguidos pela República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
No rol de direitos individuais e coletivos, o artigo 5º expressamente fez constar, além de inúmeros outros, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); a propriedade comprometida à sua função social (inciso XXIII); além de determinar a aplicação imediata de normas definidoras de direitos e garantias individuais (§ 1º), sem excluir outros direitos e garantias não expressos na Constituição (§ 2º).
No Capítulo referente aos direitos sociais, a Constituinte, de forma original, alargou os direitos material e formalmente constitucionais como jamais ocorrera em nenhuma outra constituição brasileira, estendendo, assim, o âmbito de proteção ao indivíduo trabalhador.
No Título consagrado à ordem econômica (artigo 170), estabeleceu-se que esta, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, dentre outros princípios, a função social da propriedade (inciso III) e a busca pelo pleno emprego (inciso VIII).
Quanto à ordem social (artigo 193), preconizou-se que esta tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Vê-se, pois, que, a partir da interpretação histórica, os integrantes da Assembleia Constituinte, na função de legítimos representantes do povo brasileiro, fizeram promulgar a Constituição mais democrática e socialmente engajada que este país já teve, acreditando que a Magna Carta inaugurava no Brasil o Estado Democrático de Direito. No mais, a partir dos excertos acima selecionados, conclui-se que, para a consagração desse Estado, o trabalho humano exerce um papel central na construção de uma sociedade verdadeiramente justa e desenvolvida, na medida em que em inúmeras oportunidades o constituinte fez constar do texto constitucional referência ao valor trabalho.
Por conseguinte, a valorização do trabalho humano não mais reside apenas campo da moral. Com a constitucionalização desse princípio, o valor do trabalho humano reveste-se de juridicidade e, portanto, exala a necessidade de concretização.
A esse respeito, bem explanou Leonardo Raupp Bocorny (BOCORNY, 2003, 72/73):
É importante a compreensão de que a noção de trabalho (e sua valorização), portanto, possui um momento anterior ao da constitucionalização, em que a promoção do trabalho é compreendida conforme um valor moral e, por isso, nem sempre possui o nível de coerção e força suficiente para se realizar, e um momento posterior ao da constitucionalização. É nesse momento em que se observa a atuação do Direito, que garante a coerção necessária para que a norma moral seja levada a cabo pelo Estado e pela sociedade. Não se trata, portanto, de uma norma inerte, e que simplesmente satisfaz um ideal de parcela da população. Pelo contrário, a constitucionalização da valorização do trabalho humano importa que sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas como a busca pelo pleno emprego (explicitamente consagrada no artigo 170, III), distribuição equitativa e justa de renda e ampliação de acesso a bens e serviços sejam alcançadas. Além disso, valorizar o trabalho humano, conforme o preceito constitucional, significa defender condições humanas de trabalho, além de preconizar por justa remuneração e defender o trabalhador de abusos que o capital possa desarrazoadamente proporcionar.
Não há, pois, outra conclusão senão a de que a Constituição, desde sua promulgação, consagrando o Estado Democrático de Direito, privilegiou o trabalho humano não só como instrumento de dignificação do homem e de inclusão social, como também de mecanismo de desenvolvimento da nação. Pela Constituição, é inconcebível um desenvolvimento econômico que despreze o elemento humano, mercantilizando-o.
Dessa sorte, nenhuma análise jurídica do fenômeno do trabalho humano pode desprezar a importância dada a ele pela Constituição. Negar o papel de centralidade do trabalho, instituído pela Constituição Federal, é igualmente negar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Não obstante ser consenso no meio jurídico que a Constituição ocupa o topo da pirâmide do ordenamento jurídico, tem prevalecido ainda na doutrina e na jurisprudência brasileira a teoria da eficácia jurídica da Carta propalada por José Afonso da Silva a partir das conclusões do jurista italiano do Pós-Segunda Guerra Mundial, Vezio Crisafulli.
Para esta vertente, as normas constitucionais podem ser classificadas em 1) normas de eficácia plena, com eficácia imediata e integral, sem necessidade de qualquer intervenção legislativa; 2) normas de eficácia contida, cuja eficácia pode ser restringida por meio de lei, consoante autorização da própria Constituição; e, por fim, 3) normas de eficácia limitada, as quais dependeriam de edição de diplomas infraconstitucionais, responsáveis, portanto, por lhes integrar e, assim, lhes conferir aptidão para produzir efeitos (DELGADO, 2008, pág. 149/150).
Por oportuno, destaque-se que, embora prevaleça a teoria da eficácia das normas constitucionais difundida por José Afonso da Silva, encontram-se, não raramente, referências a outras classificações, como a que diferencia normas operativas (preceitos dotados de eficácia imediata) de normas programáticas (preceitos cuja concretização dependem de providências situadas fora ou além do texto constitucional) ou, então, referências à tradicional teoria de Rui Barbosa, o qual dividia as normas constitucionais em normas auto-executáveis e normas não auto-executáveis (MENDES, COELHO E BRANCO, 2008, págs. 28/30).
Com base nessas classificações, grande parte da doutrina trabalhista, especificamente quanto ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, defende seu caráter de norma de eficácia limitada, sob fundamento de que, enquanto a lei complementar mencionada não for editada, é lícita a despedida sem justa causa, ou seja, desmotivada.
Dessa forma, sem maiores questionamentos, alastrou-se no Brasil, a partir de 1988 e, consequentemente, pela universalização do sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho, juntamente com a indenização prevista no artigo 10 do Ato das Disposições Transitórias, que terá aplicação até que a citada lei complementar estabeleça outros parâmetros para cálculos da indenização. Tanto em manuais de Direito de Trabalho quanto em sentenças e acórdãos pelo país afora se dissemina a ideia de que, até que sobrevenha a citada lei infraconstitucional, admite-se a dispensa sem justa causa de trabalhadores. Muitos doutrinadores, aliás, defendem o caráter programático do citado dispositivo, retirando-lhe, desde já, sua aptidão para produção de efeitos imediatos.
Outros, por seu turno, alegam que as mencionadas normas programáticas não seriam de tudo, até o cumprimento da reserva legal, destituídas de eficácia. Gozariam, sim, de relativa eficácia jurídica, no sentido de terem "aptidão para obstar a edição de normas infraconstitucionais de sentido antitético ou incompatível ao incorporado no preceito constitucional vigorante, invalidando tais normas antagônicas." (DELGADO, 2008, PÁG. 150). É o que Maurício Godinho Delgado chama de efeito esterilizante negativo sobre a normatividade antagônica ou incompatível.
No entanto, a partir da leitura atenta ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, conjuntamente à luz da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CF) e dos princípios da força normativa da constituição e de sua máxima efetividade, torna-se inconcebível defender a existência de dispositivos constitucionais absolutamente estéreis ou com alto grau de programaticidade.
Nesse sentido, há doutrinadores que têm advertido para o que está escamoteado por detrás da classificação de normas programáticas. Assim afirmam Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:
(...) por via de regra, quando se quer negar eficácia a um preceito constitucional diz-se que não pode ser aplicado porque se trata de norma simplesmente programática. (MENDES, COELHO E BRANCO, 2008, págs. 28)
Afirmar que o direito brasileiro, em razão de ainda inexistir a lei complementar em referência, admite a denúncia vazia do contrato de trabalho, é fazer letra morta da Constituição ou, no mínimo, em vez de interpretá-la sob o prisma de sua necessidade de concretude, a fim de consagração e vivência do efetivo Estado Democrático de Direito, é transformar a Carta em mera promessa constitucional:
Sendo assim, deve-se interpretar os direitos sociais dos trabalhadores como forma não meramente de promessas, mas como mecanismo concreto de realização de direitos. São, portanto, dotadas de eficácia jurídica, que não podem se tornar vazias, ou inconsequentes, na medida em que já estão prontas para produzir efeitos concretos. (LOBATO, 2006, pág. 63)
Christiana D’Arc Damasceno Oliveira também relacionou a problemática da falta de eficácia das normas ditas programáticas com a crise dos direitos sociais:
Em nosso País, contudo, a despeito das prescrições constitucionais avançadas, apresentam-se tais direitos com acentuada carga reprimida de efetivação, com base na argumentação já acima tangenciada de apontamento de óbices à efetividade de direitos sociais prestacionais, bem como considerando a tradição de se conferir maior destaque aos direitos civis e políticos em detrimento dos direitos sociais, econômicos e culturais. (OLIVEIRA, 2010, pág. 377)
O que se percebe é que, desde a promulgação da Constituição de 1988, tem-se lido o inciso I do artigo 7º, o qual consagra a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, como se não existisse ou como se fosse norma potencialmente produtora de efeitos (eficácia latente), cuja exigibilidade somente ocorrerá a partir da edição da lei complementar.
Contudo, a previsão de reserva de lei complementar não pode ser interpretada como elemento esterilizante da produção de efeitos da norma constitucional. Isso porque, à luz da interpretação sistemática, devem-se considerar outros princípios que regem a matéria, a fim de extrair a máxima eficácia possível do dispositivo constitucional.
Além da previsão constitucional da proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o Direito do Trabalho, por conta de seu caráter axiológico devidamente albergado em nível constitucional, parte de duas premissas principais: o estímulo à empregabilidade e manutenção e conservação da atividade remunerada (MENEZES, 2009).
Dessa sorte, o Direito do Trabalho não se preocupa apenas com a criação de novos postos de trabalho que irão garantir renda, dignidade e fuga da exclusão social aos trabalhadores que diuturnamente ingressam ou retornam ao mercado de trabalho. É preocupação constitucional e justrabalhista que o trabalhador goze de condições justas e dignas de manutenção do emprego. É inaceitável, portanto, que o empregado deva abrir mão de direitos a fim de preservar o vínculo empregatício.
Assim, a vocação da relação empregatícia é a sua continuidade, especialmente ao se partir da perspectiva emancipadora do trabalho humano.
Nesse sentido, é caro ao Direito do Trabalho o princípio da continuidade da relação de emprego. Maurício Godinho Delgado assim esclarece a extensão deste princípio:
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho de determinada sociedade. (DELGADO, 2008, pág. 209).
Destaca o jurista que, durante a época em que vigia a estabilidade decenal no Brasil, tal princípio tinha bastante força, tendo sido mitigada, primeiramente, com o advento do sistema opcional do FGTS e, com a Constituição de 1988, por meio da universalização deste sistema. Segundo o autor, "O sistema do FGTS transformou a dispensa sem justa causa em verdadeiro ato potestativo do empregador, frustrando o incentivo à permanência do pacto." (DELGADO, 2008, pág. 210).
No entanto, afirma Maurício Godinho Delgado que, com a previsão na Carta de 1988 dos incisos I e XXI (este relativo ao aviso prévio proporcional) do artigo 7º, há novo redirecionamento constitucional no sentido de dar ênfase ao princípio da continuidade da relação de emprego, a despeito da universalização do sistema do FGTS.
Aqui reside importante consideração que merece ser destacada. Efetivamente, em 1967, com a edição da Lei do FGTS (Lei nº 5.104/67) e a introdução no ordenamento jurídico brasileiro do sistema opcional do Fundo, houve mitigação do princípio da continuidade da relação de emprego. O anterior sistema geral de estabilidade, previsto na CLT, agora estava sendo paulatinamente substituído pela possibilidade de dispensa sem justa causa do empregado que houvesse aderido ao novo sistema, retirando-lhe, assim, a maior proteção da relação empregatícia que havia – a estabilidade.
A Constituição da República, por sua vez, atenta à necessidade de desenvolvimento econômico do país atrelado ao desenvolvimento social e à dignificação da condição humana, ao lado da universalização do sistema do FGTS, introduziu uma novidade no ordenamento brasileiro: a necessidade de motivação das dispensas, na medida em que o Estado Democrático Brasileiro consagrado pela Carta não permitiria o abuso do direito do poder empregatício, por parte do empregador, por meio da denúncia vazia do contrato de trabalho.
A partir de 1988, o trabalho humano é valorizado, elevado a fundamento da República Federativa do Brasil; a busca pelo pleno emprego é princípio da ordem econômica, a qual é fundada em dois pilares: valorização do trabalho e livre iniciativa. A ordem social, por sua vez, tem como base o primado do trabalho. Ou seja, em nível constitucional, é lançado o princípio da continuidade da relação de trabalho e o princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária e sem justa causa.
A Constituição, portanto, foi sábia. Compatibilizou a proteção da relação de emprego com princípio da não discriminação. Isso porque a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho abre portas para que o ato de dispensa do trabalhador esconda discriminações veladas, fundadas muitas vezes em preconceitos de sexo, raça, opção sexual, condições de saúde, religião, questões familiares, dentre outras. Vê-se, assim, que o princípio da não discriminação há de ter guarida não só no momento da contratação do empregado ou durante o pacto laboral, mas também quando este finda por iniciativa do empregador.
Por outro lado, a aceitação, como tem sido diuturnamente feita tanto pela doutrina especializada quanto pela jurisprudência, de que a inexistência da lei complementar exigida pelo inciso I do artigo 7º da CF chancela a possibilidade de dispensa sem justa causa afeta diretamente a esfera individual do trabalhador.
O poder conferido ao empregador de encerrar a relação laboral sem qualquer justificativa acarreta, não raramente, angústia e medo ao trabalhador, o qual, a qualquer momento poderá perder, sem a necessidade de lhe ser dada qualquer fundamentação plausível, seu posto de trabalho.
Nesse sentido, importante destacar relevante contribuição de Marcio Tulio Viana, citada por Christiana D’Arc Damasceno Oliveira. Para o autor, independentemente da ratificação da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (a qual será adiante analisada), urge que se tomem medidas destinadas a pôr fim às despedidas arbitrárias e sem justa causa. Ademais, o jurista, no excerto abaixo, expõe os efeitos nefastos da denúncia vazia do contrato de trabalho:
(...) seja com base nos direitos humanos em geral, nos princípios constitucionais, na norma do art. 7º, inciso I, da CF (como defende Jorge Luiz Souto Maior), ou mesmo nos princípios do Código Civil (como propõe Luiz Otávio Linhares Renault). Mas sua utilidade prática é evidente.
De um lado, a Convenção pode servir como uma espécie de costuras para esses recortes que hoje compõem – ou decompõem – a vida do trabalhador. Pode ajuda-lo a viver com menos medo e mais alegria; a sentir-se mais gente e menos objeto; a refazer os seus pequenos sonhos e a reconstruir, pelo menos em parte, a sua identidade enquanto homem que faz, homo faber.
Ao mesmo tempo, pode também reduzir a intensidade da concorrência entre os trabalhadores, pois os de dentro estarão menos ameaçados pelos de fora; e isso significa recompor os laços desfeitos e restaurar as identidas coletivas.
É verdade que muitos dos de fora continuarão ali; e provavelmente serão cada vez mais numerosos, a não ser que acreditemos, ainda e sempre, ma criação contínua de novos postos de trabalho – um suposto efeito mágico da tecnologia.
Mas exatamente porque os de fora já não ameaçarão tanto os de dentro, e estes poderão se tornar aqueles, sempre que a empresa tiver real necessidade, é possível que alguns acabem se reconhecendo nos outros, e construam em outras bases uma nova rede de solidariedades.
(...)
Por igual razão, esse novo trabalhador sem medo, ou com menos medo, poderá ter um acesso mais real à Justiça, mesmo durante a relação de emprego. E, assim, não só a prescrição ganhará alguma base lógica, como até os acordos serão melhores, já que, ao contrário de hoje – ele poderá manter, enquanto negociada, sua principal fonte de sobrevivência. E tudo isso, ainda uma vez, significará dar nova vida à CLT, tirando da hibernação muitas das suas normas. (VIANA Apud OLIVEIRA, 2010, pág. 388/389)
Ademais, quanto mais desqualificado o trabalhador, maior é o medo, já que a rotatividade de empregos ou, como sói acontecer, de trabalhos informais, confere uma instabilidade que repercute inclusive no seu próprio reconhecimento como ser útil à sociedade. Ora, a Constituição repele exclusões, repugna a miséria. Ao contrário, almeja a erradicação da pobreza e a marginalização. Retirar do trabalhador a pressão que lhe assola de que pode ser despedido a qualquer momento, sem que haja motivo justificável para tanto, é sim respeitar seus direitos de personalidade e reconhecer sua condição humana digna de igual respeito e consideração.
Dessa sorte, o direito potestativo do empregador quanto à dispensa de seu empregado não pode ser absoluto, a ponto de mascarar discriminações ou represálias veladas. Isso é, sim, abuso de direito e não mero direito potestativo.
A autonomia da vontade, que circunda os contratos privados e também os contratos de trabalho, não pode implicar tamanha desproporção da distribuição dos poderes entre os contratantes. A autonomia da vontade e a livre iniciativa não podem, à luz do Estado Democrático de Direito, serem as únicas variáveis a serem consideradas para a admissão da despedida desmotivada. José Affonso Dallegrave Neto defende a solidariedade contratual:
O solidarismo contratual é, assim, uma espécie de terceira fase na evolução da teoria volitiva, expresso em um ordenamento jurídico que responsabiliza o sujeito, antes visto em uma concepção abstrata e isolada, como mero elemento subjetivo da relação jurídica, doravante como pessoa concreta, gente-cidadã, que sonha, chora, ri e, acima de tudo, anela e tem direito a uma vida digna. (DALLEGRAVE NETO, 2008, pág. 378)
É, pois, a boa fé objetiva que deve dirigir o andamento da relação contratual, inclusive a laboral, até o seu fim. Motivar a resolução do vínculo empregatício é dar, pois, concretude ao princípio da boa fé contratual.
Como, portanto, coibir o abuso do poder empregatício quando da dispensa de um trabalhador? Ora, a única maneira proposta é a necessidade de motivação da dispensa do trabalhador, ainda que não tenha incorrido nas faltas que lhe acarretariam uma dispensa com justa causa. A fim de que se concretizem os princípios da isonomia, da não discriminação e da dignidade humana não há outra solução a não ser reconhecer que o ato da dispensa do trabalhador há de ser motivado.
Maurício Godinho Delgado, nessa esteira, assim se manifesta:
O mais importante incentivo à permanência do contrato de trabalho – e consequentemente o mais importante elemento de afirmação jurídica do princípio da continuidade da relação de emprego – seria, entretanto, a incorporação, pelo Direito do Trabalho, do critério motivado para validação das rupturas contratuais trabalhistas. (DELGADO, 2008, pág. 1109).
Ilustrativas as conclusões de Delgado quanto à eficácia do mencionado dispositivo constitucional. Muito embora em seu Curso do Direito do Trabalho afirme a possibilidade de dispensa sem justa causa, conforme prevalecente doutrina e jurisprudência, o autor faz considerações críticas a respeito de tal aceitação, as quais vão ao encontro do defendido neste trabalho:
Mesmo a leitura que defende a absoluta esterilidade da garantia de emprego mencionada no inciso I do art. 7º constitucional é, tecnicamente passível de questionamento. Afinal, a teoria tradicional sobre eficácia/ineficácia jurídicas de regras constitucionais já é, hoje, ineludivelmente anacrônica, por supor que o pacto juspolítico básico de uma nação (a Carta Constitucional) possa quedar-se inerte de modo abrangente. (...). Nessa linha, o preceito contido no inciso I do art. 7º em análise pode ser tido como regra de eficácia contida, produzindo, pelo menos, certo efeito jurídico básico, que seria o de invalidar as dispensas baseadas no simples exercício potestativo da vontade empresarial, sem um mínimo de justificativa socioeconômica ou técnica, ou até mesmo pessoal em face do trabalhador envolvido. (DELGADO, 2008, pág. 1118)
Não foi diferente o Enunciado nº 2 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, ocorrida no ano de 2007:
I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária.
II – DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador.
III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.
Outrossim, importante destacar que em países como Alemanha, Portugal, França, Espanha e Itália não se admitem as dispensas desmotivadas.
Por conseguinte, mesmo sem a edição da lei complementar a que faz alusão o inciso I do artigo 7º da CF, é possível asseverar que o ordenamento jurídico brasileiro fundamentado na dignidade da pessoa humana, na valorização do trabalho e na proibição a condutas discriminatórias repele a despedida arbitrária e sem justa causa do trabalhador. Ilícita, pois, desde a promulgação da Constituição de 1988, a denúncia vazia no contrato de trabalho.