Introdução
O presente artigo tem o objetivo de analisar a evolução acerca da aplicabilidade dos direitos fundamentais, em especial no que concerne a aplicabilidade de direitos fundamentais extraídos diretamente da Constituição quando entre os envolvidos na relação jurídica não se encontra presente o Estado.
Com esse propósito, será feita uma breve explanação acerca da evolução histórica dos direitos fundamentais e das implicações jurídicas, econômicas e sociais derivadas da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Serão abordadas, ainda, as principais teorias doutrinárias que foram desenvolvidas acerca do tema, bem como a posição que o Supremo Tribunal Federal tem adotado em casos submetidos à sua apreciação.
1.BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1.Da concepção clássica dos direitos fundamentais no Estado Liberal
A afirmação de que o homem, só por sua condição humana, é dotado de direitos humanos preexistentes e oponíveis ao próprio Estado data da Antiguidade e encontrou a sua exponência em concepções jusnaturalistas de diversas vertentes.
Nesse sentido, são comumente arroladas como fontes de inspiração filosófica que desembocaram na concepção hodierna dos direitos fundamentais:
a) o pensamento cristão, em especial o primitivo, haja vista que a interpretação vigorante no século XVIII, dada pelo alto clero, era favorável a manutenção da monarquia absoluta;
b) a doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, de natureza racionalista (fundada na natureza racional do homem) a qual questiona a divinização que sustentava o regime absolutista vigente;
c) o pensamento iluminista, exaltador das liberdades e da crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, o que traz o específico traço característico individualista relacionado com as primeiras declarações dos direitos do homem. [01]
Mas foi com o movimento constitucionalista que os direitos fundamentais se plasmaram em textos escritos, nos quais a idéia central era a de limitação do poder estatal em face dos indivíduos. Nesse sentido, não é difícil constatar que as revoluções liberais do século XVIII, com especial destaque para as revoluções francesa e americana, tiveram papel de relevo na positivação de uma esfera inviolável de direitos do homem face ao Estado.
Nada obstante, a dogmática jurídica acerca dos direitos e liberdades não evoluiu da mesma maneira na Europa e nos Estados Unidos. Apesar da gênese filosófica de ambos os movimentos ter alguns aspectos de identidade, pois ambas derivaram de ideais jusnaturalistas, as concepções concernentes ao papel da constituição tomaram rumos diversos.
A concepção americana do constitucionalismo traduziu-se num modelo eminentemente liberal, no qual o papel da constituição estava imbricado, precipuamente, com a garantia do cidadão contra eventuais excessos cometidos pelo Estado. De seu turno, a Revolução Francesa, em que pese seu conteúdo originalmente liberal, acabou por se impregnar pelos ideais igualitários apregoados por Rosseau, dando origem ao modelo de constituição como norma diretiva. [02]
O fato é que a idéia central de limitação dos poderes do Estado, aspecto comum de todas as revoluções liberais, veio a ser instrumentalizada, principalmente, por intermédio dos comandos oriundos do Poder Legislativo. Portanto, a teoria liberal dos direitos fundamentais tem como precípua finalidade a proteção contra qualquer forma de interferência estatal e, como, princípio, o da liberdade negativa diante do Estado. [03]
Nesse cenário, a lei e, por conseguinte, o Poder Legislativo, ocuparam papel de destaque no que concerne à garantia da liberdade dos cidadãos. Teoricamente, a justificativa político-filosófica para a proeminência do Poder Legislativo se fundava, primordialmente, na idéia de representatividade, ou seja, de que a contenção da liberdade efetivada pela lei operaria como uma forma de auto-contenção desejada pelo mesmo povo em vista de desígnios coletivos.
Assim, nos primórdios do Estado Liberal se atribuía ao Poder Legislativo o espaço de conformação jurídica dos direitos fundamentais plasmados nas constituições escritas. Ao Poder Judiciário, nesse contexto, era atribuído um papel de diminuta importância, pois lhe incumbia tão somente funcionar como a boca que pronunciava as palavras da lei, na conhecida expressão de Montesquieu, não se lhe reservando qualquer papel criativo na aplicação do Direito.
Foi nesse cenário que o Código Napoleônico se constituiu como um marco fundamental do denominado empirismo exegético, segundo o qual a totalidade do direito positivo se identificava por completo com a lei escrita, não havendo qualquer margem para atividade criativa do intérprete.
Destarte, para a escola da exegese a lei deveria ser a única fonte das decisões jurídicas, de modo que toda solução jurídica não poderia ser mais do que a conclusão de um silogismo, em que a premissa maior era a lei e a menor o enunciado de um fato concreto. Predominava, portanto, uma concepção mecanicista da função jurisdicional, a qual era entendida como um processo de dedução lógica, que supunha que houvesse para cada caso controvertido uma lei e que aquele caso fosse redutível a uma expressão simples, livre de qualquer ambigüidade. [04]
Dessa quadra histórica deriva como consequência que as relações intersubjetivas encontravam como uma única fonte de regência normativa o disposto no Código Civil, restando diminuta margem de aplicação para o disposto nos textos constitucionais no que concerne aos direitos fundamentais, quando não concretizados pelo legislador ordinário. [05]
Percebe-se daí o caráter meramente retórico ocupado pelas constituições, as quais se tornavam reféns do legislador.
No entanto, como se verá, a concepção dos direitos fundamentais e do papel da Constituição sofreu e ainda vem sofrendo uma mutação em que esta assumindo um papel de congregação axiológica e de superioridade normativa.
Parte desta mutação se deve à própria mudança de mentalidade acerca do papel do Estado, o qual veio revigorado com as primeiras teorizações acerca do que se convencionou denominar de Estado Social.
1.2 Do tratamento do tema na quadra do Estado Social
Em que pese a inexistência de uma abrupta ruptura histórica denotadora da passagem do Estado Liberal para o Estado Social, é certo que a bipolarização do mundo no campo econômico foi importante nesse contexto. Com efeito, o reclamo pela atuação do Estado na garantia efetiva de direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais se deu justamente pela constatação de que significativa parcela da população estava alijada da tomada de decisões em virtude da organização político-social então vigente.
Nesse cenário, especial relevo teve o grupo social dos trabalhadores, os quais insatisfeitos com as condições de trabalho então vigentes, passaram a conclamar pela atuação do Estado na defesa de seus interesses. Tais conquistas sociais foram paulatinamente se traduzindo em modificações legislativas, que atingiram o seu cume nos documentos consubstanciados pela Constituição Mexicana, de 1917 e a pela de Weimar, de 1919.
Nessa nova realidade política que se denominou Estado Social, a perspectiva acerca do papel do Estado deixou de ser meramente negativa, ou seja, tornou-se corrente a idéia de que para a garantia da liberdade material era efetivamente necessária a intervenção do Estado nos domínios privados.
Com efeito, os precursores do Estado Social apregoavam que a ausência do Estado acabava por garantir uma liberdade meramente formal ou retórica.
Isso porque, segundo se afirmava, na configuração inicial do Estado Liberal ocorria apenas uma mudança da fonte de onde emanava a opressão, que deixava de advir do organismo estatal e passava a ser perpetrada pelos detentores do poder econômico e social.
No Estado Social, ao menos em tese, buscava-se corrigir aludidas distorções por intermédio da atribuição de um papel positivo ao Estado, no qual se tutelavam os direitos dos trabalhadores, organiza-se um sistema de seguridade social, de educação e saúde, tudo com vistas à emancipação e promoção da dignidade humana.
Reconhecendo-se como irrefutável a premissa de que as fontes vulneradoras dos direitos fundamentais poderiam ser múltiplas, não se restringindo ao Estado, necessário se fez uma teorização acerca de como se tutelar a pessoa humana nesse contexto.
Com efeito, segundo leciona Jane Reis Gonçalves Pereira, o modelo intervencionista do Estado Social de Direito rompeu com diversos postulados do ideário liberal que constituíam obstáculos à incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, podendo ser citados:
a)a estanque separação entre Estado e sociedade civil;
b)a noção de igualdade formal;
c)a neutralidade do Estado na dinâmica social. [06]
Daí porque, o paradigma do Estado intervencionista apresentava compatibilidade com a imposição de valores substantivos às pessoas, o que não era aceitável na perspectiva liberal. [07]
Também passaram a ser apontados como fatores para a difusão do entendimento da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas:
a)o reconhecimento da supremacia normativa da constituição;
b)a compreensão da constituição como ordem objetiva de valores, ou seja, como estatuto axiológico que visa ordenar todas as esferas da vida social.
Nesse sentido, é de se observar, como o bem fez José Afonso da Silva, que a Constituição Brasileira de 1988 rompeu com a dialética entre direitos individuais e sociais, que as constituições anteriores, de certo modo, justificavam, e que resultava na persistência de uma visão individualista e liberalista dos direitos individuais.
O Texto Magno, agora, passou a dar suporte ao entendimento de que o catálogo de direitos humanos fundamentais nele previsto integra-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas, no qual os direitos individuais estão forçosamente impregnados de dimensão social. [08]
2. DA NECESSÁRIA RELEITURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TEMPOS DE GLOBALIZAÇÃO
2.1 Da mudança de protagonistas na vulneração dos direitos fundamentais
Como já afirmado, parece de fácil constatação empírica que os direitos fundamentais, hodiernamente, estão sujeitos a sofrer vulnerações de diversos atores sociais, não se circunscrevendo ao Estado. Tal realidade ganha propulsão ainda maior com o movimento globalizatório da economia, o qual vem se acentuando e trazendo como conseqüência a concentração do poder econômico e a edificação de verdadeiras potências privadas.
Nesse contexto, a assertiva de que os direitos fundamentais não poderiam ser aplicados na relação inter privatos vem perdendo força de maneira significativa. Os detratores da eficácia direta ou horizontal dos direitos fundamentais afirmavam que tal aplicabilidade não poderia se dar em virtude da outra parte da relação jurídica também ser portadora de direitos fundamentais, de modo que seria necessária a intervenção do legislador infraconstitucional para equacionar tais colisões.
O fato é que disparidades econômicas, políticas e sociais, bem como a maximização do poder dos atores privados na vida hodierna, fez com que se repensasse aludido axioma.
Isso porque a relação jurídica que se trava em hipóteses, como a narrada, tem como traço característico a hipossuficiência de uma das partes, a qual se verá colocada em situação de substancial desamparo se estiver regida apenas pelo direito privado. Ademais, o Estado não pode mais ser visto como inimigo, como acontecia à época do Estado liberal, pois tem a incumbência de projetar uma sociedade mais justa, regulando as atividades dos próprios particulares.
O crescente reclamo por tutela da dignidade da pessoa humana passou a dar respaldo ao entendimento de que não bastava a mediação do legislador infraconstitucional para se concretizarem os direitos fundamentais, sendo também o intérprete constitucional convocado para delinear as hipóteses em que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata nas relações privadas.
2.2 Do suposto esvaziamento da autonomia contratual
Como procuraremos demonstrar ao longo da presente explanação, as razões conducentes à utilização deste princípio no âmbito dos direitos fundamentais nas relações Estado/Cidadão podem se ajustar às relações travadas entre particulares, desde que respeitados certos parâmetros.
Nada obstante, afirmam os detratores da eficácia direta que, em sendo os direitos fundamentais aplicados diretamente nas relações privadas travadas entre os indivíduos, não remanesceria qualquer margem para a conformação das relações jurídicas no âmbito da autonomia privada, o que traria, por consectário, a perda de identidade do Direito Privado e o domínio absoluto do Direito Constitucional em todos os quadrantes da ordenação jurídica.
Outros efeitos deletérios elencados consistiriam na falta de legitimidade democrática na atribuição de poderes excessivos ao Poder Judiciário para a interpretação das normas abertas consubstanciadoras dos direitos fundamentais, além da insegurança jurídica que isso proporcionaria, uma vez que deixaria em aberto como seriam solucionadas as questões, dada a ampla margem de discricionariedade atribuída. [09]
Todavia, segundo pensamos, aludidos supostos empecilhos não têm em efetiva mira que a autonomia privada é também um valor constitucionalmente assegurado, posto que derivada do princípio geral da liberdade, esculpido no art.5º do Texto Magno. Em assim sendo, nenhum óbice constitucional existe em que seja sopesada com outros direitos fundamentais, na medida em que se constatar uma realidade jurídica antinômica a demandar solução.
Exatamente aí reside a questão fulcral relacionada com a aplicação direta dos direitos fundamentais na relação entre particulares, pois por óbvio que não incidem tais como nas relações travadas com o Estado, razão pela qual demandam os necessários ajustes para a determinação da forma e da medida da aplicabilidade direta.
3. AS TEORIAS CONCERNENTES À EFICÁCIA PRIVADA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1. A teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais
Segundo apontam a generalidade dos autores pátrios [10], a teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata dos direitos fundamentais foi desenvolvida originariamente na pena do autor alemão Günter Durig, em 1956, sendo certo que tornou-se a concepção dominante no Direito Alemão, inclusive adotada pela Corte Constitucional.
Aludida construção doutrinária tem por pressuposto lógico o direito geral de liberdade, consagrado na maioria dos textos constitucionais do Ocidente e do qual deriva a autonomia privada dos indivíduos.
Para Dürig, a proteção constitucional da autonomia privada implica na possibilidade de os indivíduos renunciarem a direitos fundamentais no âmbito das relações privadas, o que, de outra parte, seria inconcebível no que concerne às relações travadas com o poder público. [11] Portanto, esvaziando-se esse direito geral de liberdade consistente na aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, a autonomia contratual assumiria caráter apenas retórico.
Dessa forma, Dürig propõe uma concepção dualista dos direitos fundamentais. De uma face, implicariam em direitos subjetivos dos cidadãos contra o Estado, e de outra, assegurariam a liberdade contratual dos indivíduos entre si e a autonomia privada. [12]
Nada obstante, aludido autor admite a necessidade de pontes de interconexão entre o direito privado e a constituição, o que se daria por intermédio do material normativo do próprio direito privado, mais especificamente pelas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados.
Assim, para os adeptos da Teoria da Eficácia Indireta, cabe precipuamente, ao legislador privado, a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, estabelecendo uma disciplina que se revele em consonância com os valores constitucionais.
Assim, seria tarefa do legislador proteger os direitos fundamentais nas relações privadas compatibilizando-os com a autonomia da vontade. Nesse sentido, dentre as várias soluções possíveis no conflito entre direitos fundamentais e autonomia privada, competiria à lei a tarefa de fixar o grau de cedência recíproca entre os direitos em colisão. [13]
Todavia, como dito, mesmo para os adeptos da teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, ainda remanesceria um espaço hermenêutico para a concretização dos direitos fundamentais por intermédio das cláusulas gerais, dada a textura normativa aberta de que são portadoras.
Portanto, ao Judiciário remanesceria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como se lhe atribuiria, ainda, o papel de julgar inconstitucionais determinadas normas de direito privado incompatíveis com tais direitos.
Apenas excepcionalmente, na hipótese de anomia do ordenamento jurídico, inclusive nos casos de impossibilidade de utilização das cláusulas gerais que pudessem ser preenchidas a luz dos valores constitucionais, é que se permitiria ao juiz à aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da mediação do legislador. [14]
Afirma-se, assim, que o modelo de efeitos indiretos ou mediatos dos direitos fundamentais nas relações privadas funda-se, em sua configuração mais difundida, na idéia de que os direitos fundamentais não são apenas garantia dos indivíduos face ao Estado, mas também constituem, simultaneamente, uma ordem objetiva de valores, que, como tal, se impregnam no direito privado por intermédio das cláusulas gerais.
Acerca desta compreensão da Constituição como ordem objetiva de valores, no entanto, são formuladas acerbas críticas, como as elaboradas por Habermas, Forsthoff e Schmitt.
De acordo com Habermas, o recurso a uma ordem de valores pode significar uma indevida substituição dos juízos deônticos (o que deve ser), específicos do direito, por juízos axiológicos (o que é bom). Isso traria, na sua concepção, inequívoca insegurança jurídica. Isso porque valores não impõem deveres incondicionais, não seguindo um código binário (lícito-ilícito, válido-inválido) típico das normas jurídicas, mas ao contrário, concorrem por preferências e estão em constante tensão, de modo que podem ser configurados de forma flexível. [15]
Por suas vezes, Forsthoff e Schmitt vêem na ordem de valores uma tirania dos direitos fundamentais, que passariam a determinar toda a legislação e todas as relações jurídicas, das mais importantes às mais insignificantes, o que implicaria na idéia de constituição total. [16]
Em contrapartida, os adeptos da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas averbam que a doutrina da eficácia mediata não proporciona uma tutela integral dos direitos fundamentais no plano privado, posto que estes ficariam dependentes dos incertos humores do legislador ordinário.
Nesse sentido, Cannaris afirma que o âmbito de incidência das cláusulas gerais é deveras limitado, de modo que a utilização apenas de tal recurso implicaria no oferecimento de uma proteção insuficiente dos direitos fundamentais. [17]
Existem, ainda, os que sustentam o caráter supérfluo desta construção, pois ela acaba se reconduzindo inteiramente à noção mais do que sedimentada de interpretação conforme a Constituição. [18]
A derradeira crítica que se faz é a de que o modelo de aplicabilidade indireta dos direitos fundamentais acabaria por insuflar a competência jurisdicional das cortes constitucionais, posto que qualquer caso singelo referente à aplicação de direito privado se veria transformado em uma questão constitucional. [19]
3.2 A teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais
O pioneiro defensor da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas foi Hans Carl Nipperdey, o qual asseverou, nos meados da década de 50 na Alemanha, que os direitos fundamentais têm efeitos absolutos, de maneira que desnecessária intermediação legislativa para a sua aplicação. [20]
A justificativa de Nipperdey para a fundamentar a sua tese se pauta na idéia da multiplicidade de fontes vulneradoras dos direitos fundamentais, as quais não se circunscreveriam apenas ao Estado. Também é apontada a opção constitucional pelo Estado Social, o que implicaria no reconhecimento da extensão dos direitos fundamentais às relações privadas.
Outros autores, como Walter Leisner, complementam a idéia de Nipperdey, acrescentando o argumento de que pela unidade da ordem jurídica não seria possível conceber o Direito Privado como ramo estanque, o qual remanesceria à margem da Constituição e dos direitos fundamentais. [21]
Bem se vê, portanto, que a principal diferença entre o modelo de aplicabilidade direta e o modelo de efeitos indiretos está relacionada com a desnecessidade de intermediação legislativa para que os direitos fundamentais produzam efeitos nas relações entre particulares. O modelo defendido por Nipperdey sustenta, ainda, a desnecessidade de artimanhas interpretativas para que os direitos fundamentais produzam efeitos nas relações privadas.
Cumpre deixar consignado, todavia, que o modelo de aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações privadas não prega que inexistam especificidades na aludida incidência. A verificação dessa aplicabilidade deve ser individualizada e ficará na dependência da análise das características de cada norma de direito fundamental.
Portanto, o modelo de aplicabilidade direta sustenta que se o direito fundamental for aplicável às relações entre particulares, então essa aplicação será direta. Mas não se aparta a possibilidade de direitos fundamentais, que pela sua própria configuração jurídica, sejam apenas aplicáveis nas relações Estado-cidadão. [22]
Não se nega, outrossim, a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no conflito. Daí porque, afirmam os seus adeptos que não se trata de uma teoria liberticida, pois ela não prega a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado. [23]
Importante salientar, por oportuno, que a eficácia horizontal direta ou imediata não exclui a eficácia mediata ou indireta. Na verdade, deve-se conferir primazia para a lei na proteção dos direitos fundamentais. Apenas quando o legislador se omite, negando vida ao direito fundamental – e então há que se pensar na supressão da omissão -, é que se tem de admitir a sua eficácia direta sobre os particulares. [24]