4. INSERÇÃO DO TEMA NA DOUTRINA E A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1 Tratamento do tema no âmbito da doutrina nacional
Diversamente do que ocorre na Alemanha, berço da discussão acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, no Brasil quase a totalidade dos autores se alinha em aderência à teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais.
Com efeito, Ingo Wolfgang Sarlet, em aprofundado estudo acerca do tema averba que:
"(...)também na ordem constitucional pátria inexiste respaldo suficientemente robusto a sustentar uma negativa no que diz com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, ao menos nas hipóteses em que não tenham por destinatário exclusivo o poder público." [25]
No mesmo sentido, Jane Reis Gonçalves Pereira deixa assentado que:
"(...)a concepção de que direitos fundamentais incidem diretamente nas relações privadas é uma conseqüência natural e lógica da adoção de um modelo hermenêutico comprometido com o caráter normativo da constituição." [26]
Também é o sentir de Gustavo Tepedino, para quem o principal instrumento de tutela da pessoa nas relações entre particulares é a cláusula geral da dignidade da pessoa humana, a qual deve incidir em todas as situações, previstas ou não, em que a personalidade, entendida como valor máximo do ordenamento, seja o ponto de referência objetivo. [27] Complementa, ainda, afirmando que:
"(...)a rigor, as previsões constitucionais e legislativas, dispersas e casuísticas, não logram assegurar à pessoa proteção exaustiva, capaz de tutelar as irradiações da personalidade em todas as suas possíveis manifestações. Com a evolução cada vez mais dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer a disciplina legislativa para todas as possíveis situações jurídicas de que seja a pessoa humana titular." [28]
De seu turno, Daniel Sarmento deixa assentado que:
"(...)vivemos num país injusto, com índices intoleráveis de desigualdade social, em que a opressão é capilar e onipresente. Neste quadro, o reconhecimento da vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais pode servir como importante instrumento para moldar, de acordo com parâmetros de justiça substancial, extraídos da Constituição, a miríade de relações assimétricas travadas na sociedade". [29]
Também se infere uma preferência pela tese da aplicabilidade direta ou imediata dos direitos fundamentais nos trabalhos de Wilson Steinmetz [30] e de Luiz Guilherme Arcaro Conci. [31]
De outra banda, apesar da inexistência de um posicionamento explícito acerca do tema, pode-se vislumbrar uma maior simpatia pela teoria da eficácia indireta ou mediata no trabalho publicado por Gilmar Ferreira Mendes. [32]
Por sua vez, apesar de elaborar candentes críticas ao modelo da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, Virgílio Afonso da Silva não se filia a qualquer das correntes, propondo um modelo diferenciado que remanesceu um tanto quanto obscuro. É de se conferir o fechamento de seu trabalho acerca do tema, verbis:
"Direitos fundamentais, por serem mandamentos de otimização, tendem a irradiar efeitos por toda a ordem jurídica – esse é o aspecto principal da constitucionalização do direito –, mesmo que se entenda – como aqui se pressupõe – que a constituição não é a lei fundamental de toda a atividade social. Mas esses efeitos, ao contrário do que ocorre no âmbito das relações entre Estado e indivíduos, não são e nem podem ser diretos ou sempre indiretos. Necessário se faz o desenvolvimento de um modelo diferenciado que, a despeito da abstração inerente a qualquer modelo, seja apto a aceitar as diferenciações que a produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares exige". [33]
4.2. A posição do Supremo Tribunal Federal
Apesar da existência de algumas decisões dos tribunais nacionais acerca da aplicabilidade direta da Constituição nas relações privadas, raramente se faz referência à fértil discussão travada e aos argumentos contrapostos alusivos a cada uma das teorias.
O primeiro dos acórdãos prolatados pelo Pretório Excelso que tangencia o tema se refere à expulsão de associado de cooperativa por deliberação da Assembléia Geral, sem que fossem observadas as regras estatutárias relacionadas à ampla defesa.
A controvérsia se estabeleceu em torno do fato de que os próprios associados lançaram desafio público manifestando o desejo de serem julgados pela Assembléia Geral. Apesar de no aludido caso ter sido feita referência ao direito à ampla defesa como derivativo do devido processo legal, o fato é que o próprio estatuto da entidade já fazia referências ao direito de defesa, o que acaba por prejudicar, pelo menos no referido acórdão, a análise acerca de qual corrente tem a preferência da Suprema Corte.
É de se conferir o que, na época, ficou assentado na ementa do referido julgado, verbis:
"Cooperativa – Exclusão de associado – Caráter punitivo – devido processo legal. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância do devido processo legal, viabilizando o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair a adoção do processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (RE 158. 215 -4, DJ 07.06.1996)."
Algum tempo depois, a Segunda Turma da Suprema Corte apreciou outro caso envolvendo a aplicação dos direitos fundamentais em relação jurídica travada entre particulares.
O caso se relacionava com uma reclamação trabalhista movida por empregado brasileiro de uma companhia aérea francesa e tinha por objetivo estender as prerrogativas do Estatuto Pessoal da empresa, o qual era aplicado somente aos empregados franceses. Entendendo ter havido uma violação ao princípio isonômico, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
"Constitucional. Trabalho. Princípio da igualdade. Trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira: estatutos de pessoal desta: aplicabilidade ao trabalhador estrangeiro e ao trabalhador brasileiro. C.F., 1967. art.153,§1º, C.F., 1998, art.5º, caput.
I – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita aos empregados de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade (C.F., 1967. art.153,§ 1º, C.F., 1998, art.5º, caput).
II- A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso etc., é inconstitucional. Precedentes do STF: Ag. 110.846 (Ag. Rg) – PR, Célio Borja, RTJ 119-465).
III- Fatores que autorizam a desigualação não ocorrentes no caso.
IV. R.E. conhecido e provido."
(RE 161.243 -6, Rel. Carlos Velloso, DJ 19.12.1997).
Mais recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal aderiu expressamente à tese da vinculação direta dos direitos fundamentais aos particulares no R.E 201.819/RJ. Tratava-se também de um caso de expulsão de associado, desta vez da União Brasileira dos Compositores (UBC), e que novamente ocorreu sem deferência aos postulados do devido processo legal, em especial ao princípio da ampla defesa.
Todavia, distintamente do que ocorreu no RE 158. 215 -4, nessa ocasião não havia previsão estatutária acerca do direito de defesa, de modo que as vozes dissonantes acerca da vinculação direta dos direitos fundamentais de Carlos Veloso e Elenn Gracie asseveraram que a associação deve deferência, nas relações com seus associados, ao estatuto jurídico da sociedade, o qual constitui desdobramento do princípio da autonomia privada, segundo o qual tudo que não está proibido por lei está permitido e, assim, não havendo previsão legal a tratar do assunto de forma direta e, ainda, havendo previsão estatutária [34] para tanto, a expulsão se faria ato lícito.
O Min. Carlos Velloso acrescentou, ainda, que o devido processo legal se aplica nos termos da lei (formal) e, no caso, não haveria previsão legal que obstasse a expulsão do associado.
Os demais ministros, capitaneados pelo voto condutor do Min. Gilmar Mendes, concluíram que a expulsão do associado configurou uma violação ao princípio da ampla defesa e que, portanto, padecia de injuricidade.
Todavia, ao final, afirmou o relator que: "afigura-se-me decisivo no caso em apreço, tal como destacado, a singular situação da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n° 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa", terminando por concluir, acerca desse pormenor, que "esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade. Em outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que poderíamos denominar como espaço público ainda que não-estatal".
Do aludido trecho, no entanto, pode-se depreender que a posição do Ministro Gilmar Mendes se aproxima da tese da state action adotada pela Suprema Corte Estadunidense, segundo a qual os particulares somente estariam vinculados pelos direitos fundamentais caso exercessem funções quase estatais. [35]
Poder-se-ia, nada obstante, se concluir diversamente, ou seja, no sentido de que referido trecho apenas reforçou a argumentação em prol da aplicabilidade direta da constituição em relações travadas por particulares, uma vez que os demais ministros não fizeram qualquer referência a essa posição quase-estatal.
De todo modo, é inequívoco que o Supremo Tribunal Federal, em que pese não ter se manifestado expressamente, vêm se alinhando em favor da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do quanto exposto, portanto, se infere que as assimetrias que vêm se delineando nas relações entre particulares reclamam uma solução jurídica compatível com a necessidade de tutela da dignidade da pessoa humana.
É um dado empírico irrefutável que determinadas organizações privadas hodiernas ostentam um poder de mando e sujeição que reclamam as necessárias restrições, que podem e devem se consubstanciar na aplicabilidade direta dos direitos fundamentais como opção hermenêutica de proteção à pessoa.
Nesse cenário, há de ser considerada ainda a realidade social brasileira, na qual as diferenças sociais entre os indivíduos são abissais, de modo que a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas pode se qualificar como valioso instrumento de proteção jurídica.
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