O tema se situa numa zona de incerteza (L. A. Hart), havendo, in casu, inegável "tensão dialética" (Sérgio Ferraz) sobre a questão (possibilidade de desafetação versus impossibilidade de desafetação).
1- Argumentos dos que se fiam no entendimento de que a alteração da qualificação jurídica de bem público é possível.
Os que acenam para a possibilidade da desafetação, arrimam seu entendimento sobre uma perspectiva da autonomia municipal.
Para estes, a autonomia administrativa permite ao Município instituir, organizar e prestar os serviços submetidos à sua responsabilidade.
Fiam-se no escólio de Hely Lopes Meirelles para quem "a autonomia administrativa confere ao Município a faculdade de organizar e prover seus serviços públicos locais, para a satisfação das necessidades coletivas e pleno atendimento dos munícipes, no exercício dos direitos individuais, e no desempenho das atividades de cada cidadão. Essa autonomia abrange a prerrogativa de escolha das obras e serviços a serem realizados pelo Município, bem como do modo e forma de sua execução, ou de sua prestação aos usuários." (in "Estudos e Pareceres de Direito Público).
Destarte, visando alcançar o interesse local, o Município – ente que compõe a federação (não vamos entrar na "discussão semântica" se o Município compõe ou integra a Federação) – pode usar, gozar e dispor de seus bens, corolário da autonomia administrativa. Noutro giro verbal, cabe somente ao Município, através do Poder Executivo (a quem cabe deflagrar o processo legislativo)e do Poder Legislativo, fundado sobre a conveniência e necessidade da população, indicar a utilização ou alienação de seus bens.
Logo, a destinação dos bens públicos integrantes do patrimônio municipal possuim destinação cambiável, segundo os superiores interesses da comuna. Com efeito, Alfredo Buzaid, citado pelo Des. Oetterer Guedes, ensina :"O bem público de uso comum pode sofrer modificações em sua qualificação jurídica, e tornar-se alienável, sempre que a Municipalidade, para atender a fins urbanísticos, lhe retire a condição de bem de uso comum, por lei especial devidamente sancionada pelo Chefe do Executivo." (TJ/SP – ADIn nº 39.949-0/0-00 – São Paulo – voto nº 17.309)
Na mesma trilha, Vicente Ráo consigna : "É preciso considerar-se que os bens públicos conservam sua qualificação peculiar, enquanto realizam o destino correspondente à sua respectiva categoria, perdendo-a, conseqüentemente, quando, por determinação legal, receberem destino outro ou diverso." (in "O Direito e a Vida dos Direitos" apud, Des. Oetterer Guedes, TJ/SP, ADIn nº 39.949-0/0-00 – São Paulo – voto nº 17.309)
Porém, sabedores de que toda interpretação doutrinária se faz dentro de um momento histórico-temporal (Karl Larenz), é necessário contextualizar (Lênio Luiz Streck) os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, Alfredo Buzaid e Vicente Ráo, pois todos foram urdidos antes da edição da Constituição do Estado de São Paulo de 1989, que em seu artigo 180, inciso VII dispõe:
"Art. 180 – No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
(...)
VII – as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos alterados."
Logo, em nosso sentir, para sustentar os ensinamentos dos referidos juristas é necessário se acenar para a inconstitucionalidade incidental do disposto no artigo 180, inciso VII da Constituição do Estado de São Paulo, sobre a assertiva de que tal comando malbarata a autonomia administrativa municipal, que possui sede constitucional.
Tal se coloca, sem embargo de reconhecermos que, no caso em tela, a inconstitucionalidade somente possa ser declarada (pela via difusa ou concentrada) pelo Poder Judiciário.
2- Argumentos dos que se fiam no entendimento de que a alteração da qualificação jurídica de bem público não é possível.
Para esta corrente, a vista do disposto na Carta Bandeirante, tratando-se de bem de uso comum do povo destinado a sistema de lazer, este não pode ser transmudado num bem dominial.
E mais, apontam não só para o disposto no artigo 180, inciso VII que obriga, no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, que o Estado e os Municípios assegurem que as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não tenham, em qualquer hipótese, sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos alterados; indicam ainda, o disposto no artigo 144 da Constituição Estadual, que impõe aos Municípios a observância aos princípios insertos na Carta Paulista.
Luiz Antonio Guimarães Marrey, ao atuar como Procurador Geral de Justiça do Estado, teve a oportunidade de discorrer sobre impossibilidade de desafetação, ao propor a ADIn nº 039.949-0/0-00:
6.De fato, o artigo 180, inciso VII, da Constituição Estadual, consagra a tradição da nossa legislação urbanística de dar proteção às áreas reservadas, nos loteamentos, para uso comum do povo. E essa norma protetiva foi editada em perfeita harmonia com a competência legislativa concorrente atribuída aos Estados pelo artigo 25 da Constituição Federal, para legislar sobre o direito urbanístico, da qual os Municípios foram excluídos (art. 24, I, CF).
7.A eles, a Constituição Federal reservou a competência para, no que couber, suplementar a legislação federal e estadual, e promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, bem como legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, II e III da CF). Ou seja, os Municípios não podem editar regras que afrontem o comando da norma geral editada pela União e Estados.
8.Assim, qualquer ato administrativo ou legislativo municipal que altere a destinação de áreas verdes ou institucionais definidas em projeto de loteamento estará ofendendo a Carta Paulista, quer por lhe faltar competência legislativa, quer por violar norma que lhe é verticalmente superior.
9.Ademais, a Lei Federal nº 6766/79 que, atualmente, rege o parcelamento do solo urbano e traça os contornos gerais para a implantação de loteamentos e desmembramentos, em nenhum de seus artigos define o que sejam áreas verdes ou institucionais. Portanto, é na interpretação finalística e sistemática das normas de parcelamento do solo que encontraremos o alcance semântico da restrição contida na Constituição Estadual.
10.Referiu-se ela, no artigo 180, VII, a certa categoria de áreas que o loteador deve reservar ao Município e que, com o registro do loteamento, passarão para o domínio público. São áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamentos urbanos e comunitários, espaços livres de uso público, vias praças e áreas destinadas a edifícios públicos (cf. art. 4º, I, § 1º, c.c. arts. 17 a 22 da Lei 6.766/79).
11.Esclarece Sérgio A. Frazão do Couto que a destinação de áreas públicas pelo loteador é imposição legal para atender às necessidades da comunidade (Manual Teórico e Prático do Parcelamento Urbano, Forense, 1981, págs. 64/72). Para ele os equipamentos comunitários vêm a ser ´os aprestos do sistema social da comunidade previstas para atender a suas necessidades de educação, cultura, saúde e lazer´.
12.Esse E. Tribunal de Justiça já decidiu que ´as áreas verdes, não obrigatoriamente matas, podem destinar a preservação de vegetação já existente ou reservadas ao lazer da população, com a implantação de gramados, bosques ou jardins. Desde que assim instituídas por lei, passam a ser, inequivocamente, áreas institucionais, complemento do equipamento urbano´ (ADIn nº 16.500, voto do Des. Alves Braga, j. 24.11.93, JTJ – LEX 154/226-275).
13.E no mesmo julgado, o Desembargador Relator Renan Lotufo, reproduzindo fragmento do parecer do Procurador-Geral de Justiça, assinalou que:
"As áreas destinadas à implantação de equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso público são áreas institucionais (...) Como visto, trata-se aqui de área destinada a sistema de lazer, destacada de áreas reservadas ao sistema de circulação, tais como ruas, praças, avenidas. É área reservada para fim específico comunitário e de utilidade pública como é o lazer" (pág. 269).
14.Daí se extrai que a destinação dada pelo loteador acaba por caracterizar "instituição", entendida esta no seu sentido de imposição ou deliberação de encargos a respeito de certos bens ou de múnus público (cf. De Plácido e Silva, em "Vocabulário Jurídico", Forense, Vol. II).
15.E a jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça considera como áreas institucionais de loteamentos os espaços livres (RT 684/79-80) e os sistemas de lazer (JTJ – LEX 161/130 e 154/266).
16.Sistema de lazer é sinônimo de sistema de recreio, traduzindo a idéia de espaço público reservado ao lazer ou recreação, modalidade de direito social tutelado pela Constituição Federal (art. 6º), que, na lição de José Afonso da Silva, exprime uma necessidade urbana. Para ele lazer e recreação ´são funções urbanísticas, daí porque são manifestações do direito urbanístico´ (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 6ª edição, pág. 275). Acrescenta que o lazer e a recreação requerem lugares apropriados, tais como ´os jardins, os parques, as praças de esportes, as praias, e aí também entram as áreas verdes´(Direito Urbanístico Brasileiro, Malheiros Editores, 2ª edição, pág. 248).
Como se vê, para o então Procurador Geral de Justiça do Estado, sistema de lazer é sinônimo de sistema de recreio, traduzindo a idéia de espaço público reservado ao lazer ou recreação, modalidade de direito social tutelado pela Constituição Federal (art. 6º), exprimindo uma necessidade urbana. Para ele, fiado sobre o escólio de José Afonso da Silva, lazer e recreação "são funções urbanísticas, daí porque são manifestações do direito urbanístico" (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 6ª edição, pág. 275). Acrescenta, remetendo aos ensinamentos do referido jurista, que o lazer e a recreação requerem lugares apropriados, tais como "os jardins, os parques, as praças de esportes, as praias, e aí também entram as áreas verdes" (Direito Urbanístico Brasileiro, Malheiros Editores, 2ª edição, pág. 248).
Logo, do que se infere do entendimento de Luiz Antonio Guimarães Marrey, o sistema de lazer não se confunde com sistema destinado a instalação de equipamentos públicos, porquanto possuem destinações absolutamente distintas.
Outrossim, ao delimitar o alcance semântico de bens institucionais (gênero do qual são espécies as áreas destinadas a instalação de equipamentos públicos, as áreas de lazer, etc.), acrescentou que o mesmo tem o sentido de imposição ou deliberação de encargos a respeito de certos bens ou de munus público.
Diante deste quadro, a partir de um enfoque sistêmico do ordenamento jurídico, firma posição no sentido de que a desafetação de bem de uso comum do povo fere o preceito estatuído no art. 180, VII da Constituição Estadual. Ainda, aponta para a constitucionalidade do referido artigo que, segundo seu sentir, não fere a autonomia administrativa municipal, estando consentâneo com os mandamentos constitucionais que versam sobre as competências legislativas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
3.- Do entendimento majoritário do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O entendimento majoritário da vetusta Corte Paulista é no sentido da inadmissibilidade da desafetação de área de domínio público, ou seja, adotam o entendimento de que qualquer lei municipal que pretenda transmudar um bem de uso comum do povo para bem dominial será tida por inconstitucional, por afronta ao artigo 180, inciso VII, da Carta Bandeirante.
Ao ensejo de analisar a ADIn nº 52.006-0/3, versando sobre a desafetação de área de lazer situada na Avenida Nove de Julho, esquina com a Avenida Coleta Ferraz de Castro, o Órgão Especial do E. TJ/SP decidiu, por maioria de votos:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – DESAFETAÇÃO DE ÁREA DO DOMÍNIO PÚBLICO, COM SUA TRANSFERÊNCIA PARA CATEGORIA DE BEM DOMINIAL – INADMISSIBILIDADE – ÁREA QUE TINHA DESTINAÇÃO ESPECÍFICA, QUAL A DE ÁREA DE LAZER, ASSIM RESERVADA POR IMPOSIÇÃO LEGAL, PELO LOTEADOR AO MUNICÍPIO – AFRONTA AO COMANDO EMERGENTE DO ARTIGO 180, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Ação procedente.
(TJ/SP – ADIn nº 52.006-0/3 – Des. Relator Mohamed Amaro – m.v. – j. 25.08.1999)
E no corpo do V. Aresto:
"Com efeito, pelo que se depreende dos autos, essa área tinha destinação específica, qual a de área de lazer, assim reservada,por imposição legal, pelo loteador ao Município.
Portanto, destacada das áreas destinadas ao sistema de circulação, assim consideradas as ruas, avenidas, praças, essa questionada área foi reservada e, pois, instituída, para lazer, por certo, com o fim específico comunitário e de utilidade pública. E, consubstanciando e caracterizando vera instituição, posto que o respectivo loteamento foi aprovado pelo Poder Público e registrado, a referida área passou para o domínio público.
Assim, conquanto insuscetível de desafetação, essa área foi ´transferida da classe de bens de uso comum do povo para classe de bens dominiais´, como expressamente determinado pela questionada Lei 4.519/95, sem embargo da vedação constitucional (Const. Est., art.180, VII).
Nessa conformidade, afrontando, clara e diretamente o comando emergente do artigo 180, inciso VII da Constituição do Estado de São Paulo, desconstituída fica a Lei 4.519, de 16 de fevereiro de 1995, do Município de Jundiaí.
Isto posto, julga-se procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade."
No mesmo sentido, excerto do V. Aresto proferido na ADIn 39.949.0/0, em que foi requerente o Procurador Geral da República, tendo como requerido o Presidente da Câmara Municipal de Jundiaí e outro:
"A ação deve ser julgada procedente, afastadas as alegações de violação de autonomia Municipal, destinação cultural a ser dada à área que foi objeto de desafetação e, ainda, a impossibilidade do judiciário poder se pronunciar sobre a conveniência e a oportunidade da pratica de ato administrativo.
A verdade é que a norma do inciso VII do artigo 180 da Constituição Estadual impede a alteração da destinação de áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais, porque, no caso, o projeto de loteamento delimita a tutela constitucional, de modo que as áreas institucionais ou verdes neles consagradas não podem ter sua destinação modificada em qualquer hipótese, de vez que, aprovado e implantado o loteamento, as áreas em questão passam a ser consideradas áreas comum do povo, e nesta condição são incorporadas ao patrimônio público.
Trata-se de norma de natureza protetiva, em perfeita harmonia com a competência legislativa concorrente atribuída ao poder constituinte derivado dos Estados para legislar sobre direito urbanístico, da qual os Municípios foram excluídos na conformidade dos artigos 24, inciso I e 25 da Constituição Federal
A Constituição Federal reservou aos Municípios competência supletiva em relação à legislação federal e estadual, afirmando que os mesmos podem promover o adequado ordenamento territorial através do planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, bem como legislar sobre assuntos de interesse local, na conformidade do artigo 30, incisos I, II e III, mas o Município não pode editar regras que afrontem o comando da norma geral, editada pela União ou Estado, adaptando-as somente as suas necessidades locais.
Em conseqüência, qualquer ato administrativo ou legislativo municipal que altere a destinação de áreas verdes ou institucionais definidas em projeto de loteamento ofenderá a Constituição Paulista, ou por falta de competência legislativa, ou por violação de norma constitucional verticalmente superior.
Assim, muito embora ao judiciário não seja permitido pronunciar sobre a conveniência e a oportunidade da prática de ato administrativo, a situação é diversa neste caso, porque a Constituição estadual retirou do administrador qualquer possibilidade de exercício do poder discricionário, vedando expressamente a desafetação de áreas verdes ou institucionais assim definidas em projeto de loteamento regularmente aprovado, na conformidade do artigo 180, inciso VII da Carta Paulista.
A intervenção do judiciário, no caso, é legítima e necessária para a obtenção do imediato restabelecimento da ordem jurídica violada.
Finalmente, é bom que se diga que a destinação cultural a ser dada a um bem desafetado não atende a finalidade da restrição imposta, porque o Município não pode alterar a destinação da área, ainda que revestido de propósitos benéficos e relevantes.
Isto posto, julga-se procedente a presente ação e declara-se inconstitucional a Lei nº 4840, de 29 de agosto de 1996, oficiando-se aos representantes do Município de Jundiaí, a fim de que seja providenciada a suspensão definitiva dos efeitos de sua execução."
(TJ/SP – ADIn nº 39.949.0/0 – Des. Relator Fortes Barbosa – m.v. – j. 25.11.1998)