É do conhecimento de todos a enorme preocupação que circunda o advogado na hora de confeccionar os recursos direcionados às Cortes Superiores, notadamente, STF e STJ. Além dos requisitos gerais das insurreições recursais, suas taxativas hipóteses constitucionais de cabimento e o prequestionamento causam inquietação ao recorrente na perspectiva do juízo de admissibilidade e do julgamento do mérito do recurso.
A presente análise tem a finalidade de evidenciar a jurisprudência consolidada relativa à separação entre o juízo de admissibilidade e de mérito, à possibilidade de o tribunal de superposição aplicar as normas dimanadas do ordenamento jurídico, a despeito de não terem sido veiculadas pelas partes ou mencionadas na decisão recorrida, e à necessidade do prequestionamento voltar-se ao tema decidido, e não ao artigo da lei.
Primacialmente, tenha-se em mente as alíneas "b", "c" e "d" do inciso III do artigo 102 da CRFB e as "b" e "c" do inciso III do artigo 105 também da CRFB diferirem um pouco da alínea "a" desses artigos, em virtude de elas serem espécies "axiologicamente neutras", ao passo essa última parece albergar certo "juízo de valor".
Noutras palavras, para fins de cabimento do recurso extraordinário e especial, basta o recorrente demonstrar a decisão ter declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgado válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, julgado válida lei local contestada em face de lei federal, julgado válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou dado à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Note-se não ser exigência, no plano da admissibilidade, a cabal demonstração dos fundamentos pelos quais merece provimento o recurso, de modo que o conhecimento é realizado in status assertionis com singela verificação a respeito da subsunção do afirmado pelo recorrente em alguma das hipóteses constitucionalmente previstas [01].
No que toca à alínea "a" dos referidos artigos (contrariar dispositivo da Constituição, ou contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência), antigamente, havia certa valoração na fase de conhecimento, de modo que o STF e o STJ só conheciam dos recursos para dar-lhes provimento.
Sucede o Tribunal Pleno do STF ter modificado esse cenário:
Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. [...] (RE 298694, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 06/08/2003, DJ 23/04/2004)
No voto, foi lembrada a crítica de Barbosa Moreira a respeito da confusão entre a admissibilidade e o provimento do RE, "a":
Em hipótese alguma é dado à Corte deixar de observar a necessária precedência do juízo de admissibilidade sobre o juízo de mérito, e menos ainda misturá-los. Sempre é de rigor, primeiro, apurar se o recurso é ou não admissível (quer dizer, cabível e revestido dos outros requisitos de admissibilidade), e por conseguinte se dele se há ou não de conhecer; no caso afirmativo, depois, já no plano do mérito, investigar se o recurso é ou não procedente (em outras palavras: se o recorrente tem ou não razão em impugnar a decisão do órgão inferior), e por conseguinte se se lhe deve dar ou negar provimento. Não obstante a técnica peculiar (e imprópria) usada pelo legislador constituinte, ao redigir a letra a do artigo 102, nº III, e os dispositivos correspondentes em Constituições anteriores (cf., supra, o comentário n 319 ao art. 541), o julgamento dos recursos nela fundados há de obedecer à mesma sistemática, sem desprezar a distinção entre as duas etapas. É inadequada a maneira por que o Supremo Tribunal Federal costuma pronunciar-se acerca desses recursos, dizendo que deles ‘não conhece’ quando entende inexistir a alegada infração. Desde que se examine a federal question suscitada pelo recorrente, isso significa que se julga o recurso de meritis, pouco importando que se acolha ou se repila a impugnação feita à decisão recorrida; em casos tais, o que se deve dizer é que se conheceu do recurso e, respectivamente, que se lhe deu ou negou provimento.
A praxe até agora adotada leva a conseqüências absurdas. Uma delas consiste em que quando se manifesta divergência entre os Ministros, os que reconhecem a ofensa à Constituição dão provimento ao extraordinário, enquanto os que a negam declaram ‘não conhecer’ do recurso; ora, tomados os votos ao pé da letra, estar-se-ia diante de deliberação sui generis, onde alguns votantes se encontram no plano da preliminar, ao passo que outros já ingressaram no do mérito... É impossível, a todas as luzes — e vem a pêlo recordar a norma do artigo 560, caput, do Código — que se invistam ambos os planos ao mesmo tempo!
Ademais, ao ângulo prático, surgem corolários de extrema gravidade, como por exemplo o que ocorre quando tenha havido adesão. Se o Supremo Tribunal Federal, resolvendo a questão federal em sentido contrário ao pleiteado pelo recorrente principal, disser (com locução imprópria) que não conhece do recurso, ficará impedido, no rigor da lógica, de apreciar o recurso extraordinário adesivo. Ora, a não ser que faltasse a este mesmo algum requisito de admissibilidade, o recorrente adesivo tinha o direito de ver julgado no mérito o seu recurso, desde que admissível (embora não necessariamente fundado) o do litigante adverso. Da forma como se expressa a Corte, uma de duas: ou se prejudica o recorrente adesivo, deixando de conhecer-se do seu recurso em casos em que todos os pressupostos do conhecimento estarão satisfeitos, ou então, para evitar prejuízo, terá de conhecer-se do principal, sempre que essa decisão de não conhecimento (ou antes, sempre que essa decisão dita inadequadamente de não conhecimento) haja apreciado a federal question que o recorrente principal suscitara. Em mais de um julgamento, buscando apoio em suposta distinção entre não conhecimento por motivo de ordem processual e não conhecimento por motivo de mérito. Menos mal para o recorrente adesivo; mas a construção padece de clamoroso artificialismo: por definição, "não conhecer" de um recurso significa, nada mais, nada menos, que abster-se de examinar-lhe o mérito, de sorte que ‘não conhecimento por motivo de mérito’ constitui pura contradição nos termos, em que é constrangedor ver incidir a mais alta corte judiciária do país.
O certo é que, mesmo se tivesse mantida a praxis, o STF sempre pode negar provimento a recurso com fundamento constitucional estranho aos autos. Concluiu o relator:
Constituiria paradoxo verdadeiramente "kafkaniano" que, diferentemente, ao STF – guarda da Constituição – não fosse dado, no julgamento do RE, declarar que a lei questionada é, sim, inconstitucional, embora por fundamento diverso do acolhido pelo acórdão recorrido, e, em conseqüência, estivesse vinculado a aplicar a norma legal que considera incompatível com a Carta Magna.
Sendo assim, o conhecimento (juízo de admissibilidade) do RE/REsp pela alínea "a" reclama adequada alegação sobre a contrariedade do acórdão recorrido a dispositivos da Constituição ou do direito federal, respectivamente, nele prequestionados.
A segunda etapa – juízo de mérito – envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição/direito federal, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário/especial. Em suma, o Tribunal Superior aplica o direito à espécie.
Esse pensamento está cristalizado na Súmula 456 do STF, e repetido no art. 257 do Regimento Interno do STJ:
Súmula 456 do STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
O que se observa é que as Cortes Superiores não estão jungidas às alegações e fundamentos suscitados durante o processo na sua fase ordinária. Conhecido o recurso, é possível julgar o caso com liberdade argumentativa, tendo em vista (I) a ampla extensão do efeito devolutivo do RE/REsp, de modo a apreciar diretamente questões que sequer foram ventiladas nos recursos, (II) os Tribunais Superiores serem Cortes de revisão, e não de cassação [02], (III) e o princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII, da CRFB):
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO RISTJ. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MITIGAÇÃO. CELERIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, que procura dar efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atender para o devido processo legal. 2. Precedentes: AgRg no REsp 1.065.763/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10.3.2009, DJe 14.4.2009; REsp 1.080.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.5.2009, DJe 3.6.2009; AgRg no Ag 1.195.857/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 9.3.2010, DJe 12.4.2010. 3. "Na aplicação do direito à espécie o STJ poderá mitigar o requisito do prequestionamento, valendo-se de questões não apreciadas diretamente pelo 1º e 2º grau de jurisdição, tampouco ventiladas no recurso especial. Não há como limitar as funções deste Tribunal aos termos de um modelo restritivo de prestação jurisdicional, compatível apenas com uma eventual Corte de Cassação." (EREsp 41614/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 30.11.2009). 4. A aplicação do direito à espécie constitui-se instrumento de celeridade na prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), não sendo incompatível com o requisito do prequestionamento, tampouco atentando contra o duplo grau de jurisdição ou o devido processo legal. Ação rescisória improcedente. (STJ, AR 4373/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27/04/2011, DJe 06/05/2011)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO RISTJ. CELERIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MITIGAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. HARMONIA ENTRE DECISÃO EMBARGADA E ACÓRDÃOS PARADIGMAS. NÃO CONHECIMENTO. - Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, que procura dar efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atender para o devido processo legal. - Na aplicação do direito à espécie o STJ poderá mitigar o requisito do prequestionamento, valendo-se de questões não apreciadas diretamente pelo 1º e 2º grau de jurisdição, tampouco ventiladas no recurso especial. Não há como limitar as funções deste Tribunal aos termos de um modelo restritivo de prestação jurisdicional, compatível apenas com uma eventual Corte de Cassação. - A aplicação do direito à espécie também atende os ditames do art. 5º, LXXVIII, da CF, acelerando a outorga da tutela jurisdicional. - Não há como conhecer dos embargos de divergência quando a decisão embargada encontra-se em harmonia com o entendimento contido nos acórdãos alçados a paradigma. Embargos de divergência não conhecidos. (STJ, EREsp 41614/SP, Segunda Seção, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 28/10/2009, DJe 30/11/2009)
Por fim, deixe-se clara a desnecessidade de o acórdão recorrido fazer expressa alusão ao artigo da CRFB/Lei federal/Tratado, por ventura, contrariado ou cuja vigência foi negada. O essencial é ter discorrido de forma inequívoca sobre o tema objeto da norma:
Recurso extraordinário: prequestionamento: irrelevância da ausência de menção dos dispositivos constitucionais atinentes aos temas versados. 1. O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha. [...] (STF, RE 141788, Tribunal Pleno, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 06/05/1993, DJ 18/06/1993)
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. DESNECESSÁRIA A REFERÊNCIA AOS NÚMEROS QUE IDENTIFICAM AS NORMAS LEGAIS, DESDE DE QUE TENHA OCORRIDO O DEBATE SOBRE O TEMA JURÍDICO NO ACÓRDÃO. DIVERGÊNCIA NÃO CONSTATADA. 1. Para efeito de prequestionamento, não há necessidade que o Acórdão recorrido tenha citado expressamente os dispositivos legais tidos por violados, sendo suficiente o debate da matéria jurídica neles contida. 2. Embargos de Divergência não conhecidos. (STJ, EREsp 129856/DF, Corte Especial, Rel. Ministro Edson Vidigal, julgado em 25/03/2004, DJ 03/05/2004)
Delineado esse quadro, é possível interpor RE/REsp (alínea "a"), apesar de nem todos os temas ventilados na apelação tenham sido objeto de juízo de valor pelo Poder Judiciário nas instâncias ordinárias.
Por todas essas razões, é extremamente necessária a formulação de um capítulo nos recursos extraordinários (lato sensu) sobre o cabimento, no qual se demonstre o acórdão recorrido ter se manifestado sobre a norma violada ou discutido a matéria jurídica nela contida (prequestionamento), ou, ainda, as hipóteses do artigo 102, III, "b", "c" e "d" ou artigo 105, III, "b" e "c", ambos da CRFB, e de um segundo a respeito do direito aplicável à espécie, cujo conteúdo pode ser livremente desenvolvido pelo advogado, em razão de a superação da fase de conhecimento da insurreição extraordinária permitir a incidência do direito sobre o caso concreto, sem restar qualquer submissão aos debates anteriores.
Ficam, assim, fornecidos argumentos a quem cuja irresignação recursal extraordinária não tenha sido apreciada por questões de ordem processual, bem como desmistificar a necessidade irrestrita de oposição de embargos de declaração antes do manejo dos recursos extraordinário e especial.
Notas
01 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 219.
02 Barbosa Morreira assevera que, sendo o recurso conhecido pelo STF ou pelo STJ, a decisão não deve ser limitada a censurar o acórdão impugnado, de modo que sendo fixada a correta tese jurídica, o Tribunal aplicará o direito à espécie: "Nisso se distinguem os nossos recursos extraordinário e especial não apenas dos ‘recurso de cassação’ de tipo francês, mas também de seu equivalente argentino, tal como tem funcionado na prática. Só quando o fundamento do recurso consista em error in procedendo é que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, ao dar-lhe provimento, anula a decisão da instância inferior e, se for o caso, faz baixar os autos para que outra ali se profira. Salvo nessa hipótese, o acórdão do Tribunal ad quem, seja qual for o sentido em que este se pronuncie, substitui, na medida em que se conheça da impugnação, a decisão contra aquela se recorreu: incide o art. 512" (Comentários ao Código de Processo Civil, t. V, 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, pp. 607/608, apud CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno, 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, p.102).