V – Da Natureza do Ilícito: Institucional e Jurídico
A natureza juspolítica dos imputáveis (= organizações políticas formais ou não) é a de instituição, na clara concepção de MAURICE HAURIOU [72].
A institucionalização das vontades sociais diluídas no corpo social se projetam e se personificam num tempo e espaço sociais, em um processo agregador de vontades e transmissor de Poder decidentes, logo transmite-se a liberdade e polariza-se o centro decisório da ordem juspolítica individual para a social [73]- [74].
Vê-se que o conteúdo do ato gregário do associativismo/sindicalismo, na qualidade formativa de direito fundamental, já contém a transmissão institucionalista do poder já parcelado e identificado na realidade sócio-política, gerando a legitimidade.
Demonstra-se que a personalização do poder individual em congregante (associações/sindicatos) institucionalizado é a resultante natural das ações e reações humanas na Sociedade, derivando-se, imperativamente, as responsabilizações juspolíticas.
A ótica da responsabilização das organizações não é a estaticidade existencial, mas a dinamicidade imanente de suas ações de interrelacionamento com o Estado, Sociedade e Instituições, que sofre mutações constitucionais em seu posicionamento de responsabilizações.
A referida mutação constitucional biparte-se em várias vertentes [75], que não se restringe à hermenêutica constitucional decorrente da hermenêutica filosófica/teoria lógica-construtivista do Direito [76]- [77].
Evidencia-se que a Constituição Republicana de 1.988 não só admite a mutação constitucional da realidade fenomênica formativa de uma potencialidade jurígena, como seus próprios princípios determinam a possibilidade de tal fenomenologia, dentre elas a racionalização dos entes institucionalizados em organizações políticas em serem idôneos juridicamente de imputabilidade e responsabilização institucional, demonstrando-se que não há um processo de imunização daquelas, pois confronta com a mutação constitucional dinâmica já determinada pela Constituição Republicana de 1.988 [78].
Logo, tem-se que os organizações possuem natureza jurídica de instituição [79], no espectro tridimensional de realidade concreta [80].
Evidencia-se que os meios de ação das instituições decorrem da própria instrumentalidade de gestão de seus interesses, materializados em atos de governabilidade e operabilidade logística, logo gera-se o fato jurígendo do ilícito, ainda indimensível monetariamente, o que não exclui sua existência no mundo sócio-institucional.
O excesso é o inadimplemento dos deveres constitucionais de exercício das reividicações dos seus integrantes de maneira a criar uma situação de instabilização das relações institucionais e funcionais entre si, seus integrantes e perante o Estado, daí a nomogenética jurídica-institucional do ilícito realizado pelas organizações, sendo absolutamente inaceitável, na Democracia, uma organização institucional juridicamente irresponsável, criando-se uma situação imunizante autocrática de poder ilimitado.
VI – Da Dimensão Objetiva da Lesividade
A própria existência na Sociedade politicamente organizada já é uma situação de interrelacionamentos gregários das instituições na qual exigem-se (atributividade e implicabilidade) condutas de respeito e confiança, que se expõe objetivamente pelas ações institucionais, pela pragmática ativa.
É nesta ótica sociológica institucional que se observa na Existencialidade histórica tempo-espaço, do ser-em-si próprio considerado, vivente e convivente no mundo e para o mundo; é o Eu e o mundo e o Eu para o mundo, na qualidade de Ordem Sócio-Política espontânea.
O excesso de conduta das próprias organizações se objetiva pela facticidade visível da desordem, do ato expansível no mundo fenomênico, logo a situação fática do ultrapassar o limite crítico sócio-político de atividade incompatível com a teleologia de qualquer organização institucional, já identifica o excesso de natureza institucional e jurisdicizada, sendo o inadimplemento da natural confiança entre Instituições da República [81].
Nesta dinâmica, o excesso viola o comportamento esperado de condução do agir dentro da realidade institucional e social suficiente e necessária para a efetividade das ações.
Na confluência da sistemática acima exposta, a natureza da responsabilidade das organizações é institucional e não meramente de Direito Privado [82], pois, primeiramente, é o Direito Público que determinará os fundamentos normativos das organizações no sentido de instituição, de organização política formal que se faz perenemente na Sociedade e têm suas responsabilidades perante o Estado.
Em segundo tópico, o Estado, como centro geométrico institucional e principal ente juspolítico condutor da unidade política do povo, foi nitidamente lesado na prestação real e efetiva de serviço [83] ao público por conduta própria das organizações, pois sempre foram e são os centros decisórios gregários das ações dos integrantes, logo puntua-se a imputabilidade, nasce a responsabilidade pelo ilícito institucional por violação da confiança mútua que se exige entre as Instituições da República. É uma singela questão de ética da responsabilidade [84], grau de maturidade institucional e evolução civilizatória [85].
Em terceiro tópico, a responsabilização das organizações decorre da abstrativização de suas condutas do empírico para o abstrato institucionalmente identificável, transcendendo a casuística da atitude dos seus integrantes para exclusivamente centralizar nas organizações, logo centraliza-se e objetiva-se a situação fática, fenomênica, existencial.
Em quarto tópico, é inaceitável dentro do quadro de ações institucionais que os organizações institucionais deixem seus integrantes ao próprio alvedrio, renunciem à própria razão imanente de serem instituições e da institucionalização legitimante de transferência do poder pessoal e subjetivo de cada um, para o objetivo e coletivo, puntualizando-se o centro da liberdade decidente e da responsabilização jurídica.
Em quinto tópico, as organizações são centros gerenciais sócio-políticos que fomentam interesses alheios, os dos seus integrantes, mas próprios também. Nesta ótica, possuem logística própria de seus grupos de ações, logo há uma liberdade decidente para querer, escolher, decidir e agir no mundo social e institucional.
Em sexto tópico, as organizações julgam a pertinência e utilidade de seus atos a serem realizados, logo com consciência de possíveis efeitos na realidade institucional na qual, necessariamente, estão inseridos e constituem as suas próprias razões existenciais: realizar o fluxo racional de vontades da Sociedade para o Estado, sob a forma organizada juspoliticamente, demonstrando-se que as organizações se realizam e duram no meio social, logo tem responsabilidades próprias, objetivamente mensuráveis.
Em sétimo tópico, a conduta institucional das organizações também viola direta e imediatamente o Princípio da Tríplice Eticidade [86], ou seja, há a situação de violação da Legalidade, Legitimidade e Licitude. Pela primeira a Normatividade veda que a facticidade das condutas institucionais atinjam o patrimônio de terceiros, gerando prejuízos de forma direta ou indireta. Pela segunda, há uma situação de abusividade do exercício do poder pessoal e subjetivo transferido, para os organizações no atuar social, pois, como já dito, as organizações são os centros geométricos institucionais que decidem a forma gerencial das ações, já que são os veículos de condução das vontades pessoais para a institucional estatal e a ilegitimidade nasce com a própria abstrativização das condutas, das ações institucionais das organizações, independentemente das deliberações dos seus elementos, logo as ações são próprias e imanentes da própria condição institucional de cada ente institucional.
As organizações têm todos os atributos acima elencados e, institucionalmente, diretividade e governabilidade de seus próprios atos no atuar sócio-político, pois lhes é imanente, existencial a centralidade tática e logística de condução institucional-relacional Sociedade-Estado, logo são sentidos diversos de condução das ações, demonstrando-se que a situação jurídica do excesso é exclusiva das organizações e por aquele têm que ser responsabilizadas.
Quanto à ilicitude, é a já afirmada ética existencial da responsabilidade, existindo uma dissonância entre a ação das organizações com a Moralidade pública: as decisões das organizações no atuar social geradoras do excesso, atingiram a confiança que a Sociedade e Estado neles depositaram como organização institucional, que deveriam ter conduzido suas próprias ações de forma impeditiva de prejuízos a terceiros, que é a Boa-fé objetiva institucionalizada.
Em oitavo tópico, a abusividade se congloba na ausência da Boa-fé objetiva (lealdade) institucionalizada, do dever político de obediência à Normatividade estatal e lealdade para com a Sociedade, pois é obrigação institucional das organizações coordenarem a governabilidade do movimento de suas condutas, no sentido de centralidade decisória, determinando que o excesso não ocorresse.
A Moral institucional é o conteúdo da garantia fundamental ao direito de associação e reunião, vincultativa das organizações institucionais ao Estado, no sentido de exigibilidade daquelas da confiança e lealdade esperada nas ações, ora puntuais, ora globais, provando-se que há boa-fé objetiva como pacto institucional adjeto às relações institucionais [87].
A eticidade institucional se configura também na omissão deliberada de atitude real, concreta e imediata em relação aos integrantes de forma impediente da ocorrência do excesso, visualizando a situação excessiva de atos no mundo fático [88].
Em nono tópico, a moralidade institucional, na qualidade de padrão mínimo de lealdade e ética para com as Instituições da República [89], nada mais é que um dos efeitos abstrativizados e transcendentes do procedimento juspolítico de institucionalização do poder, que se legitima numa específica temporalidade [90].
Em síntese: o excesso é decorrente da própria dinâmica da maturação do poder político institucionalizado nas organizações, na qualidade de centros decisórios com a imanente liberdade de exercício das ações institucionais e assunção de responsabilidade juspolítica-institucional, resultante na objetivação das condutas e das responsabilidades, cujo tônus mais objetivo e evidente decorre da moralidade institucional.
VII – Da Lesividade Institucional e Jurídica Dimensíveis
A lesividade institucional consiste na conduta antijurídica das organizações em face da Sociedade e do Estado na geração de ausência de prestação de serviços públicos, ou sua prestação deficiente ou insuficiente de acordo com a impactação nos órgãos estatais [91], logo os cidadãos e unidades econômicas empresariais podem ter seus patrimônios lesados materialmente por atos instrumentais das organizações, na forma gerência das condutas, quer agindo ou omitindo, pois a diretividade decisória das ações é das organizações, que detém a centralidade gravitacional da operatividade das condutas em uma rede logística integrada pelos demais entes institucionais dentro de seus espaços territoriais.
Haveria claro equívoco de metodologia de racionalização do conhecimento no sentido de imunizar os organizações por impossibilidade ou inviabilidade de se dimensionar monetariamente lesões ocorridas, que é a visão do Direito Privado, mas não do Direito Público, logo as organizações não teriam responsabilidade pelo excesso já ocorrido. Não procede tal conclusão, pois, as organizações são imputáveis e responsáveis por atos próprios, mas em plano juspolítico-institucional diverso dos integrantes, logo não se imiscuem os comportamentos e a casuística das condutas individuais de seus componentes.
O excesso na condução da cinemática das condutas das organizações nada mais é que o custo marginal do exercício da atividade institucional que se ilegitima ao longo do processo de execução de suas atividades na realidade social, sendo fato jurígeno de lesividade ao patrimônio de terceiros que não são, a priori, identificáveis, mas concentram seus interesses na prestação de serviço público do Estado, logo este é titular da exigibilidade da obrigação de dar, decorrente da lesão patrimonial do serviço público não prestado, prestado insuficientemente ou deficientemente.
Circunscreve-se a matéria de estudo na dimensibilidade monetária da lesão material, que tem seu mínimo de aferibilidade, indicada por valores apreciáveis da situação concreta, elegendo-se um padrão objetivo mínimo para início da ressarcibilidade, tal como existe no dano moral e estético que, a priori, não seriam economicamente aferíveis, mas a ordem jurídica tem elementos mínimos para o dimensionamento financeiro, visando a estabilidade social.
Demonstra-se que há um mínimo objetivamente possível de dimensionamento da base de cálculo, sendo um procedimento de racionalização monetária, identificando a lesividade, que também poderia ser aferível em sede de liquidação de sentença por arbitramento e por artigos, utilizando-se metodologia econométrica.
É nesta situação de complexidade que se harmonizam a Economia e o Direito, necessitando este da metodologia já vivificada e experimentada da Economia para identificar o conteúdo mínimo do crédito estatal, que é a Análise Econômica do Direito [92]. É a racionalização e precisão da eficiência que auxiliará a estabilização institucional do Estado.
Vê-se que a Ciência Jurídica projeta condutas processuais instrumentais para se atingir solução da problemática e de futuro adimplemento das organizações, mas será a Economia que trará a organicidade dos instrumentos para se atingir um resultado financeiro possível e dentro da legitimidade [93].
A análise econômica do Direito, sinteticamente, é a utilização da metodologia da Ciência Econômica para conhecer seu objeto de estudo, sendo útil para o Direito a saída formalista e abstrata para visualizar como a nomogênese jurídica e sua eficacização no seu campo de incidência atingirá a produção, circulação e consumo de riquezas, inclusive as responsabilidades institucionais dos integrantes da República e a dosimetria monetária da lesão ao Estado. É "(...) la racionalidad económica del orden social." (ANDRÉS ROEMER in op. cit. p. IX).
Não se trata de análise do conteúdo normativo, mas de visualizar a fenomenologia cultural jurídica sob outra ótica, tal como a Sociologia, Antropologia etc, o fazem [94].
A racionalidade de atuação se exterioriza em três formas: preferências completas e transitivas, envolventes da incerteza na escolha; a maximização da utilidade do objeto da escolha e a alternatividade dos benefícios esperados da escolha já realizada superativa dos custos, que não se limitam à sua expressão monetária, designando-se custo de oportunidade. A partir da escolha racional, com sua subjetividade e ordinalidade, chegamos ao princípio do equilíbrio, que: "(...) tem a ver com a forma como, em certo tipo de circunstâncias, a interacção social determina as alternativas que serão escolhidas. [95]".
Já o equilíbrio é a eterna dialética [96] humana entre Autoridade e Liberdade, prevalecendo a Autoridade na ótica hegeliana, sendo a mais segura para a Economia e para justificar a aplicabilidade à dimensionalidade financeira do excesso institucional. (VASCO RODRIGUES in op. cit. p. 23 [97]).
A análise racional das expectativas e dos custos operativos econômicos impactantes foram, objetivamente, projetados para fora dos atos concretos, como fator jurígeno que deveria ter sido integrante do planejamento estratégico e logístico da atividade coordenante das organizações, que é a sua missão institucional, logo são resultantes reais de decisões conscientes.
Prova-se que as organizações fizeram escolhas racionais e obtiveram situação de vantagem face ao Estado, às Institutições, ao Mercado e à Sociedade, pois a qualidade do serviço público ausente, ineficiente ou deficiente existiu e a realidade do mundo fenomênico reconheceu, logo houve uma decisão planejada (escolhas racionais) e os riscos dela não podem ou devem ser absorvidos com o sacrifício do Estado e Sociedade, que são os custos de oportunidade na realização das condutas.
Neste sentido, as organizações se auto-colocam em situação de risco e geram-no aos entes sócio-institucionais.
Em síntese parcial: É inaceitável que, no atual padrão evolutivo e civilizatório que se encontram as Ordens Jurídica e Econômica nacionais, mas com imaturidades institucionais puntuais, inexistam instrumentos organizacionais idôneos para identificar o grau de lesividade da conduta das organizações e dimensionar a impactação econômica do excesso dos atos das organizações no patrimônio privado e estatal. A análise econômica do Direito tem suficiência de cientificidade para dimensionar, mínima e legitimamente, o valor monetário da lesividade jurídica e institucional. A análise econômica do Direito é um modo operativo de efetivar a facticidade da ordem estatal no mundo fático.
A ausência, deficiência e insuficiência dos serviços públicos ou riquezas que teriam sido real e efetivamente prestados ao público se projetam economicamente na síntese do pensamento neoclássico [98]: escassez de recursos, maximização da utilidade e individualismo metodológico.
O Estado realiza sua atividade e função institucional prestando serviço público dentro de uma realidade fenomênica possível, dentro da racionalidade humana herdada pela História, dentro da possível estabilidade institucional [99] entre os entes federados e dos Poderes Instituídos do Estado e demais vicissitudes juspolítica-institucionais, logo há possibilidade de justificativa e dimensionamento monetário mínimo da atividade estatal [100].
A seguir indicam Schäfer e Ott in op. cit. p. 33: "Lo importante es sobre todo poner de relieve la independencia entre la análisis de las consecuencias y el de la valoración de éstas como segunda tarea autónoma. La primera es empírico-analítica, pero la segunda es normativa.(...)"
O Estado realiza sua missão institucional dentro das limitações financeiras existentes para a satisfação das necessidades humanas, logo a conduta das organizações em gerar uma distrofia institucional na prestação de serviços públicos, já, por si só, constitui a perda de racionalidade e lesão àqueles que necessitam impreterivelmente daqueles serviços, piorando a expectativa e confiança dos entes sociais e institucionais no Estado.
Demonstra-se que a decisão da dinâmica das condutas das organizações é uma decisão institucional dentro das escolhas racionais que atingiram direta e imeditamente a prestação de serviços públicos, gerando mais escassez de recursos para os cidadãos, inviabilizando a maximização da estrutura estatal já existente para a melhor prestação de serviço público, logo as decisões das organizações foram tomadas a partir de condições prévias errôneas no sentido de ação articulada para maximizar suas pretensões face ao Estado, sob hipóteses legais totalmente controvertidas na jurisprudência e doutrina.
Prova-se que o individualismo metodológico se aplicaria pois "(...) consiste en aceptar la existencia de la escasez y en afirmar que un objetivo muy significativo es emplear eficientemente los recursos escasos. Es especial, el análisis económico del Derecho puede ser añadido al nuevo institucionalismo (Institutional Choice) que describe las instituiciones del Estado y la Sociedad y las analiza y enjuicia bajo el criterio de la eficiencia de la asignación de los recursos (Allocationseffizienz). [101]"
Vê-se que a conduta das organizações repercute direta e imediatamente perante terceiros, na qualidade derivativa existencial das condutas racionalmente decididas, aplicando-se o Critério de Pareto [102] e de Kaldor-Hicks [103], na análise econômica do Direito para o ressarcimento do Estado, que pode se apresentar sob a forma de liquidação de sentença por arbitramento e por artigos, simultaneamente, como critérios e justificativas econométricas mínimas para sustentá-lo.