INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo é simplesmente possibilitar um breve estudo sobre um tema propedêutico do Direito Administrativo: o regime jurídico administrativo e os seus respectivos princípios basilares.
Muitas vezes, os alunos iniciam no estudo da disciplina Direito Administrativo sem perceber se tratar de um ramo de Direito Público com normas e princípios bem peculiares, com um regime jurídico próprio e bem específico.
Nesse sentido, este artigo é um instrumento válido para apresentar aos estudantes algumas noções básicas sobre o tema regime jurídico administrativo. Acredita-se que, desse modo, permitir-se-á aos leitores uma melhor compreensão dos baluartes em que se sustentam este ramo tão relevando do Direito: o Administrativo.
Enfim, sem mais delongas, cabe iniciar o quanto antes o estudo do tema proposto.
1. DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Antes de introduzir-se no tema regime jurídico administrativo propriamente dito, há a necessidade de se visitar algumas definições preliminares, justamente para não se perder de vista as premissas que fundam e estruturam o Direito Administrativo, já que estas se irradiam por todo o sistema e influenciam as múltiplas atividades executadas pela Administração Pública.1
1.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO TERMO REGIME JURÍDICO
Dentro de um ordenamento jurídico, coabitam basicamente dois regimes jurídicos distintos: um de direito público e outro de direito privado. Aquele dá origem a diversos ramos do Direito: Constitucional, Processual Civil e Penal, Tributário, Administrativo, etc. Enquanto que este, por sua vez, serve de base para outros tantos ramos: Civil, Comercial, Internacional Privado, etc. A caracterização e a demarcação dos campos de atuação destes dois regimes é dada por Luís Roberto Barroso2 nas linhas abaixo:
No regime jurídico de direito privado, vigoram princípios como os da livre iniciativa e da autonomia da vontade. As pessoas podem desenvolver qualquer atividade ou adotar qualquer linha de conduta que não lhes seja vedada pela ordem jurídica. O particular tem liberdade de contratar, pautando-se por preferências pessoais. A propriedade privada investe seu titular no poder de usar, fruir e dispor do bem. As relações jurídicas dependem do consenso entre as partes. E a responsabilidade civil, como regra, é subjetiva. Violado um direito na esfera privada, seu titular tem a faculdade de defendê-lo, e para tanto deverá ir a juízo requerer a atuação do Estado no desempenho de sua função jurisdicional.
Já o regime jurídico de direito público funda-se na soberania estatal, no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público. A autoridade pública só pode adotar, legitimamente, as condutas determinadas ou autorizadas pela ordem jurídica. Os bens públicos são, em linha de princípio, indisponíveis e, por essa razão, inalienáveis. A atuação do Estado na prática de atos de império independe da concordância do administrado, que apenas suportará as suas competências, como ocorre na desapropriação. Os entes públicos, como regra, somente poderão firmar contratos mediante licitação e admitir pessoal mediante concurso público. E a responsabilidade civil do estado é objetiva. Violada uma norma de direito público, o Estado tem o poder-dever – não a faculdade – de restabelecer a ordem jurídica vulnerada. Além disso, normalmente os atos do Poder Público são auto-executáveis, independendo de intervenção judicial. Os atos públicos sujeitam-se a controles específicos, tanto por parte do próprio Poder que o praticou como dos demais.
No contexto da atuação estatal, vigoram, principalmente, regras e princípios oriundos de um regime de direito público. O fundamento para tal preponderância é encontrado em preceitos como a soberania estatal, o princípio da legalidade e a supremacia do interesse público.
No entanto, há exceções, que permitem a aplicação de normas de direito privado dentro da esfera da Administração Pública. Cite-se, por exemplo, o art. 54. da Lei nº 8.666/93 (Lei Geral das Licitações), o qual prevê a aplicação subsidiária de normas de direito privado aos contratos administrativos;3 e o inciso II, parágrafo 1º do art. 173. da Carta Magna, que prevê a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista (entes pertencentes à Administração Pública Indireta 04) sob o regime de direito privado, respeitados os requisitos gerais estabelecidos pelo caput do mesmo dispositivo: "imperativos da segurança nacional" ou "relevante interesse coletivo".5
Ademais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro6 lembra ainda que é preciso diferenciar o regime jurídico da Administração Pública do regime jurídico administrativo, pois as normas aplicadas, a cada um desses regimes, são distintas.
A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes jurídicos de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.
Em outras palavras, o regime jurídico utilizado pela Administração Pública é mais amplo, pois abrange tanto as normas de direito público7 quanto as de direito privado.8
No entanto, quando se fala em regime jurídico administrativo, está se diante de uma relação de subordinação jurídica entre Administração e administrado, a qual objetiva o atendimento do interesse público. Trata-se, em poucas palavras, de um poder-dever9 conferido à Administração sempre que for atuar no seio da sociedade. 10
Novamente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro 11 contribui ao alertar para a possibilidade de uma atuação bipolar da Administração Pública dentro do regime jurídico administrativo. Este regime imprime, também, certas prerrogativas e algumas restrições de observância obrigatória pelos administradores. Nas palavras da autora, há uma
bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar a autoridade da Administração Pública, necessária a consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.
[...]
ao lado das prerrogativas, existem determinadas restrições a que está sujeita a Administração, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até mesmo da responsabilização da autoridade que o editou. Dentre tais restrições, citem-se a observância da finalidade pública, bem como os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pessoal e de concorrência pública para a elaboração de acordos com particulares.
Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e conseqüente [sic] nulidade dos atos da Administração.
Esta ideia de regime jurídico administrativo, por sua vez, não é uma exclusividade da doutrina pátria. 12 Numa análise de Direito Comparado, a doutrina de José Roberto Dromi 13 serve de exemplo para se entender como é bem difundida e sedimentada, dentro do Direito Administrativo vigente em outros ordenamentos jurídicos, a expressão regime jurídico administrativo: "El régimen jurídico de la función administrativa comprende las formas jurídicas y los principios jurídicos del obrar administrativo estatal".
Mutatis mutandis, o termo "régimen jurídico de la función administrativa" é similar ao regime jurídico administrativo apresentado pela doutrina pátria. Em poucas palavras, pode-se concluir que este regime traduz-se num conjunto normativo, ou melhor, no "ponto nuclear de convergência e articulação de todos os princípios e normas 14 de direito administrativo". 15
2. DOS PRINCÍPIOS BASILARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O regime jurídico administrativo apresentado se delineia sobre dois princípios basilares: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. 16
A caracterização destes princípios é importante, uma vez que eles delineiam toda uma disciplina normativa peculiar para o ramo do Direito Administrativo. 17 São, na prática, verdadeiras "pedras de toque" para a atuação da Administração Pública.
Cabe, então, direcionar o presente estudo para a análise destes princípios nos tópicos seguintes.
2.1. Supremacia do Interesse Público sobre o Privado
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é o sustentáculo de uma série de atuações da Administração Pública, tais como:
a auto-executoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente imóvel alheio, o instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia. Goza, ainda, de determinados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos. 18
De início, cabe ressalvar que qualquer entendimento adequado do princípio da supremacia do interesse público perpassa antes pela definição do que vem a ser o intitulado interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello 19 ensina que este instituto pode "ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem".
Assim sendo, percebe-se que o interesse que prevalece não é o da Administração em si, mas sim o da coletividade.
Outra elucidação necessária para o prosseguimento deste estudo é a distinção entre o interesse público primário e o interesse público secundário. Aquele pode ser entendido como o "plexo de interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade". 20 Este, por sua vez, apresenta-se como os interesses que são peculiares do Estado, o qual é concebido em sua mera individualidade, ou seja, traduzem-se nos interesses peculiares da pessoa jurídica, o Estado, os quais só poderão prevalecer se "não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos", isto é, os primários. 21
Feitas as definições acima, já se pode definir melhor o que vem a ser o chamado princípio da supremacia do interesse público, a saber:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim , não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o principio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos de sua expressão na esfera administrativa. Para não deixar sua sem referência constitucional algumas implicações concretas especificamente dispostas na Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta referir aos institutos da desapropriação e da requisição (art. 5º, XXIV e XXV), nos quais é evidente a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 22
Marcos Juruena Villela Souto, 23 nesta linha, pondera que
Tal princípio resulta numa posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo em relações com os particulares, nas quais assume posição de supremacia, encarnada em benefício e privilégios, com vistas ao atendimento da finalidade da Administração. Essa supremacia autorizam, por exemplo, o uso da força sobre o particular, a imposição de tributos, a intervenção sobre a propriedade, a regulação da atividade econômica e a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
Apesar da completude das palavras dos autores acima, cabe destacar ainda que a atuação estatal se consubstancia numa posição de superioridade sobre o particular (supremacia), que inexiste em uma relação exclusivamente entre particulares. "Isto significa que a Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado". 24
Enfim, estas prerrogativas da Administração têm como finalidade o interesse público, a qual é o próprio pressuposto de uma ordem social estável 25, do contrário, a ação estatal será viciada, inválida e passível de controle judicial. 26
No âmbito das licitações, Lucas Rocha Furtado 27 aduz que a "potestade da Administração Pública de anular ou revogar a licitação é exemplo da supremacia do interesse públicos sobre o interesse dos particulares envolvidos".
Por fim, José dos Carvalho Filho lembra que o princípio em análise vem sendo relativizado, com uma argumentação "no sentido da primazia de interesses privados com suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situações específicas". 28 Conquanto, este mesmo autor pondera bem ao concluir que esta "’desconstrução’ do princípio [da supremacia do interesse público] espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia". 29
2.2. Indisponibilidade, pela Administração, dos Interesses Públicos
Uma definição exemplar para se entender o que o princípio em análise exprime é dada por Cirne Lima citado porCelso Antônio Bandeira de Mello: 30 "Administração é a ‘atividade do que não é senhor absoluto’". A simplicidade e completude desta assertiva é a sua maior riqueza, pois o administrador, em regra, gerencia aquilo que não tem a propriedade, bem como sobre esta ação deve prestar conta para o real proprietário: a coletividade.
De certo modo, esta é a realidade da Administração, ou seja, servir de curador para os interesses públicos na estrita observância do que predispuser "a intentio legis". 31 Marcos Juruena Villela Souto 32 expõe que os interesses qualificados como próprios da coletividade são inapropriáveis, cabendo "ao órgão que os representa apenas [...] curá-los, na estrita conformidade do que dispuser a lei". 33
Novamente, impõe se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello 34 sobre o que vem a ser o princípio ora estudado, in verbis:
Em suma, o necessário – parece-nos – é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.
Cabe ressalvar, ainda, que o titular dos interesses públicos não é a Administração, mas o Estado, que se divide nas três funções clássicas: Legislativo, Executivo e Judiciário. 35
Completando e ratificando as definições apresentadas, Hely Lopes Meirelles 36 ensina que:
O princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor deste interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.
Nesta linha e um pouco além, José dos Santos Carvalho Filho 37 ressalta os pontos apresentados e aproveita ainda para acrescentar o papel da licitação pública dentro do princípio indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Nas palavras deste autor, os
bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, por que atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclama, como regra, que realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração.
O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesse públicos trazem benefícios para a própria coletividade.
Basicamente, a coletividade é a proprietária dos bens e dos interesses públicos, enquanto que o Estado exerce apenas a titularidade. Este mesmo Estado, por sua vez, se organiza através de funções (Legislativo, Executivo e Judiciário), conforme se verá mais à frente. Sendo que, dentre estas funções, cabe sobretudo a função administrativa o exercício e a proteção destes interesses públicos indisponíveis, "mediante o conjunto de órgãos (chamados administração, em sentido subjetivo ou orgânico), veículos da vontade estatal consagrada em lei". 38
Portanto, a regra é a indisponibilidade, ou seja, a Administração deve balizar toda sua atuação sobre o fato de que administra a propriedade de terceiros, ou melhor, os bens e interesses da coletividade.