A moralidade como condição implícita de elegibilidade

CAPÍTULO III – O PROCESSO ELEITORAL E A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA MORALIDADE COMO CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE ELEGIBILIDADE

O esquema das funções do poder soberano foi primeiramente traçado por Aristóteles, destacando as três principais: editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas no caso concreto e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos.

Montesquieu, por sua vez, partindo do pressuposto aristotélico, ao identificar o exercício de três funções estatais, inovou, dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como a Revolução Americana e a Francesa de 1791, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Através de tal teoria, cada poder exerce uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente. Assim cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos. Dalmo de Abreu Dallari ^[79] oferece uma ilustração deste sistema nos seguintes termos:

O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à idéia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo Poder Legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o Poder Legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do Poder Executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo.

Verifica-se um rigor excessivo na teoria da separação dos poderes que se apresenta como pura e absoluta. Diante das transformações sociais e históricas, se passou a permitir uma maior interpenetração entre os poderes, passando-se a se conceber funções de maior predominância.

Mas o que interessa aqui destacar é o fato da possibilidade do Judiciário controlar o processo das eleições a cargos públicos, tomando como parâmetro a aferição da vida anteacta do candidato para verificar se condiz ou não com a moralidade constitucionalmente exigida, por ser uma condição implícita de elegibilidade.

É o próprio ordenamento constitucional e jurídico brasileiro que segue o sistema de controle da harmonia e legitimidade do processo eleitoral, o que significa dizer que essas atribuições não são desempenhadas por órgãos do Legislativo ou Executivo, mas sim pelo Poder Judiciário, o que teoricamente leva a uma maior segurança quanto à lisura dos pleitos, visto que a cargo de pessoas alheias e não participantes do processo eleitoral, como é caso aqui travado quanto à declaração das condições de elegibilidade, em especial a moralidade. O Ministro Celso de Mello posiciona-se no sentido de dirimir tal controvérsia:

Por este prisma, ao Judiciário compete fiscalizar o processo eleitoral, expurgando toda a anomalia que comprometa o interesse público em jogo, pois se trata do próprio destino do Estado Democrático de Direito. Não se pode cogitar invasão ou usurpação de competência perante os outros poderes, pois neste caso, o Judiciário está imbuído em sua atribuição precípua.

O Judiciário é o guardião da Constituição, seu cometido é trazer à vida social os efeitos da linguajem plasmada nos textos legais pela sua interpretação, que só pode ser criativa, pois da letra da lei abrolha a norma no momento da sua interpretação, no entanto não pressupõe criação legislativa. É que se denota das célebres palavras do então Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes ^[80]:

A criatividade judicial, ao invés de ser um defeito, do qual há de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intérprete deve desenvolver racionalmente. A interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei.

A moralidade como condição implícita de elegibilidade pode e deve ser analisada pelo Judiciário, mediante interpretação criativa da norma principiológica insculpida no art. 14, § 9º, da Constituição (moralidade constitucional), tendo aplicabilidade, frise-se que não se cogita a eficácia do texto completo do § 9º, do art. 14, mas do princípio constitucional que ali reside, provido de plena eficácia. A Corte quando faz este exercício, está representando o povo, mas de forma diversa como acontece com o Parlamento, pois a representação ocorre por ser a função do Poder que se utiliza de instrumento argumentativo, como forma de racionalidade a ser alcançada em vista do interesse de toda a sociedade ^[81].

O eleitor se vê totalmente impossibilitado de aferir se o candidato na disputa do pleito tem o requisito da moralidade em sua vida anteacta, diante da situação de pobreza, miséria, analfabetismo, e todos os flagelos sociais, largamente consabidos que impossibilitam a liberdade plena no exercício do voto. Até mesmo os meios de comunicação em massa, que deveriam ter como meta educar, formar e informar não passam de veículos de propaganda política. Encontram-se em mãos de políticos profissionais. Representam e defendem os interesses de lobbies. Servem de plataforma política para grupos de religiosos. A representação partidária hodiernamente perde cada vez mais sua finalidade como bem acentua Habermas ^[82]:

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Os partidos, que antes eram catalisadores capazes de transformar a influência política e jornalística em poder comunicativo, monopolizaram o núcleo do sistema político, sem submeter-se à separação funcional dos poderes. Eles exercem funções paraestatais: a) através de sua competência em recrutar pessoal nos setores da administração, da justiça, dos meios de comunicação de massa e noutros setores da sociedade; b) através do deslocamento de decisões políticas, as quais passam dos grêmios formalmente competentes para as antecâmaras das combinações informais e dos arranjos partidários; c) através de uma instrumentalização da esfera pública com a finalidade de intervir no poder administrativo.

Resta somente ao Estado-Juiz intervir e deve ser o judiciário que desempenhe plenamente esse papel. Desta feita, como se visualizou nos capítulos anteriores, partindo da concepção de que ordenamento jurídico brasileiro, especialmente na esfera constitucional, exige a moralidade como condição implícita de elegibilidade, importante qual ou quais os instrumentos processuais hábeis a averiguar a existência deste requisito e posterior deferimento ou não de registro de candidatura.

Ficou demonstrado que antes do pedido de registro não existe elegibilidade, surgindo o direito de ser votado somente após o deferimento do registro. E ainda, que as condições de elegibilidade, que podem também ser denominadas de registrabilidade, são aferidas no pedido de registro. Assim, para aclarar a análise é imprescindível entender como se opera o pedido de registro de candidatura.

1.Pedido de Registro de Candidatura

A candidatura de qualquer cidadão, segundo já demonstrado, requer a satisfação de pré-condições específicas, bem como a aprovação, pelos filiados da agremiação partidária pela qual se pretende concorrer, em Convenção Partidária a ser realizada no período de 10 a 30 de junho do ano em que ocorrerá o pleito eleitoral, conforme salienta Henrique Mero ^[83].

Segundo Joel J. ^[84], o registro dos candidatos: "Constitui em etapa jurisdicional dentro da fase preparatória do processo eleitoral. Registrados, os candidatos assumem essa condição em caráter oficial, terminando aqui o que politicamente se convencionou chamar de ‘Candidato a Candidato’".

Com assevera Rui Stoco e Leandro de Oliveira Stoco ^[85], decorrido in albis referido prazo, ao Ministério Público será aberta vista do pedido, na qualidade de custus legis. Antes de deferir ou não o pedido, havendo dúvidas, poderá ainda o juiz determinar a realização de diligências. Sanadas todas as dúvidas a decisão do juízo eleitoral será proferida, no sentido de acolher ou não o pedido de registro. Na primeira hipótese, Adriano Soares ^[86] esclarece que a sentença "[...] terá efeito constitutivo do estado jurídico de candidato, além da mandamentalidade da realização do registro". Na segunda hipótese, "[...] tal decisão seria declaratória negativa do direito do pré-candidato ao registro de sua candidatura, com a declaratividade incidental" da ausência de uma das condições de elegibilidade ou mesmo de inelegibilidade.

Essa é a primeira situação processual em que se vislumbra a possibilidade de aferir-se a moralidade como condição de elegibilidade, ou seja, quando do pedido de registro de candidatura, típica ação de jurisdição voluntária, como se observa na lição de Sérgio Sérvulo da Cunha ^[87], onde a decisão que atesta a falta de moralidade tem natureza genuinamente declaratória "[...] pois já existem como fato jurídico no mundo do direito, bastando apenas o reconhecimento judicial de sua existência" ^[88] e a que verifique a sua existência é constitutiva:

O pedido de registro de candidatura é verdadeira ação (movimento no sentido da satisfação de um direito) constitutiva; quando requer um título à autoridade, exercita-se direito formativo, em ação constitutiva de espécie que pode ser designada como ação de outorga. A decisão que nega o título (no caso, o registro do candidato) é sentença de rejeição cuja declaratividade Pontes de Miranda já apontou.

Neste caso o juiz, tendo a possibilidade de ex officio requisitar diligências, dados os limites da fase de conhecimento judicial que se manifestam no teor do art. 128 do CPC: "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte"; pode atestar a sua convicção da certeza da presença ou não das condições de elegibilidade. É o que comumente ocorre com a verificação da alfabetização do candidato, condição de elegibilidade reconhecidamente aceita, por ser pressuposto para se adquirir o direito de ser votado, onde o magistrado pode aplicar o famoso teste de alfabetização.

Por que não aferir também a moralidade do candidato neste momento? Não estariam os corregedores eleitorais e o ministério público eximindo-se de agir ao não argüir a falta de condições de registrabilidade daqueles políticos carentes da devida moral administrativa? Logicamente, ao existirem situações fáticas que inegavelmente apontem para tanto, como o conhecimento público e notório de impessoalidade no trato da Administração Pública, processos em andamento sob acusações de crimes ligados à malversação da coisa pública, prática de nepotismo, infidelidade partidária, contas rejeitadas, infringência "flagrante" da lei etc, uma vez investido no múnus público. Como dito antes a inelegibilidade é regra, para ser elegível é necessário o preenchimento de uma série de condições, dentre as quais a devida moralidade constitucional.

Note-se que no pedido de registro de candidatura não se estabelece a triangulação da relação jurídica processual (autor, juiz e réu), ao contrário, a relação processual é linear (requerente e juiz), o que nada obsta a legitimidade de interveniência mediante recurso de terceiro interessado no feito, é que na processualística hodierna, sob a inspiração de Carnellutti, cunhou-se o dogma da necessidade de haver conflite (lide) para se instaurar a atividade jurisdicional, apesar de revisto tal entendimento em escritos mais maduros do doutrinador, mas como tal discussão foge ao objeto do presente estudo, recordemos a lição de Pontes de Miranda ^[89]:

A relação jurídica processual perfaz-se com a citação do réu [angularidade necessária], ou desde o despacho na petição, ou depois de passar em julgado, formalmente, este despacho. Mostraremos neste livro, como em outros, que não há solução a priori. A relação pode surgir desde o despacho ou do seu trânsito em julgado [o que depende do chamado efeito do recurso admitido], porque a relação pode ser só entre autor e Estado [angularidade não necessária]. Note-se que (1) isso obedece o grau de cultura política do povo e [2] os sistemas jurídicos ainda possuem [e hão de possuir sempre, é de esperar-se] relações de uma só linha, devido à desnecessidade de angularidade.

A linearidade processual não é privilégio do Direito Eleitoral, oportuno trazer a baila os ensinamentos do ministro presidente do STF, Gilmar Ferreira Mendes ^[90], quando da discussão travada acerca da ausência de pólo passivo na ação declaratória de constitucionalidade:

[...] sabe-se com von Gneist, desde 1879, que a idéia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devem existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista (civilistische petitio principi). [...] Em tempos mais recentes, passou-se a reconhecer, expressamente, a natureza objetiva dos processos do controle abstrato de normas (objektive Verfahrem), que não conhece partes (Verfahren ohne Beteiligte) e podem ser instaurados independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico. A ação declaratória de constitucionalidade configura típico processo objetivo, destinado a elidir a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a legitimidade da lei ou ato normativo federal. Os eventuais requerentes atuam no interesse de preservação da segurança jurídica e não da defesa de um interesse próprio.

Da ação de pedido de registro, pode ocorrer impugnação no teor do art. 3º da LC 64/90, que se qualifica como Ação de Impugnação de Registro de Candidatura – AIRC – incidental e autônoma à primeira que suscita a inexistência de direito subjetivo do aspirante ao registro, seja por inelegibilidade ou ausência de alguma condição de elegibilidade.

2.Ação de Impugnação de Registro de Candidatura

Segundo Joel José Cândido ^[91],

[...] o objetivo dessa impugnação, que tem a natureza jurídica de uma verdadeira ação judicial, é impedir o deferimento do registro da candidatura do impugnado. Se já obteve o registro, a procedência definitiva desta impugnação cancelará esse registro, e, ainda, se o impugnado já estiver diplomado quando vier o trânsito em julgado da ação procedente, se declarará nula a diplomação, a eleição e o registro, impossibilitando o início ou a continuidade do exercício do mandato (LC nº 64/90, art. 15).

Quanto à natureza jurídica desta ação leciona Pedro Henrique Távora Niess ^[92] que:

"[...] a impugnação ao registro de candidatura a mandato eletivo configura o exercício de direito de ação, inaugurando um processo de conhecimento com todas as fases que lhe são peculiares. [...] É, pois, uma ação civil de conhecimento, de conteúdo declaratório."

Partido político, coligação, candidato e o Ministério Público, estão autorizados a propor esta ação, que pode ter como uma de suas causas de pedir a ausência de moralidade como condição implícita de elegibilidade. Frisando que as mesmas considerações feitas para a ação de pedido de registro se aplicam à AIRC, e com muito mais razão, pois nela, como verdadeira ação no molde carnelluttiano por existir lide, há o contraditório. Sendo de natureza declaratória, como ficou esboçado, constatada situações fáticas, até mesmo abrindo-se instrução probatória, que demonstrem a ausência de moralidade constitucional por ser requisito de elegibilidade, o juiz eleitoral, obviamente irá indeferir o pedido de registro de candidatura. É imperioso destacar que a imoralidade ou a amoralidade verificada nesta quadra, deve além de irradiar seus efeitos no processo eleitoral, como também afetar potencialmente o interesse público, tendo em vista que a Constituição ao estabelecer princípios no trato da coisa pública almeja a proteção deste para salvaguardar a sociedade e as instituições democráticas.

Não sendo impostas limitações legislativas às matérias se serem suscitadas na AIRC levou Adriano Soares ^[93] a afiançar:

Quanto a ação de impugnação de registro de candidatura  (AIRC), o legislador não impôs qualquer limitação das matérias a serem atacadas  (corte vertical), nem tampouco acerca da profundidade das questões a serem debatidas  (corte horizontal). Assim, qualquer fato capaz de infirmar a pretensão do pré-candidato, gerando o indeferimento do pedido de registro, pode ser suscitado pela AIRC, em debate pleno e exauriente das questões trazidas aos autos.

Como também ^[94],

A AIRC vem sendo admitida e utilizada como remédio de limitadas possibilidades, como se sua finalidade fosse apenas atacar as inelegibilidades originárias ou aquelas cominadas, já constituídas por outra decisão (administrativa ou judicial). Razão, entretanto, parece estar com Adriano Soares Costa quando ensina que "afora a celeridade do rito pela adoção de prazos exíguos, nenhum limite impôs o legislador ao aprofundamento da notio do Juiz Eleitoral, de modo que todos os fatos deduzidos ficaram franqueados ao seu conhecimento, bem como disponíveis ficaram todos os meios de prova de que as partes fizeram uso". E continua, "o legislador não impôs qualquer limitação das matérias a serem atacadas na AIRC, tampouco acerca da profundidade das questões a serem debatidas. Assim, qualquer fato capaz de infirmar e pretensão do pré - candidato, gerando o indeferimento do pedido de registro pode ser suscitado pela a AIRC, em debate pleno e exauriente das questões trazidas aos autos".

Assiste razão em assim conceber o doutrinador alagoano, muito embora o Tribunal Superior Eleitoral não comungue deste entendimento ^[95], o que nada o desnatura, por ser construção doutrinária e que, inclusive já chegou a prevalecer naquele tribunal ^[96].

Valendo-se de métodos teleológicos de interpretação é fácil afirmar que a moralidade constitucional sendo uma condição implícita de elegibilidade tem como meio processual cabível para ser discutida, justamente a Ação de Impugnação de Registro de Candidatura, por ser momento próprio para se verificar a existência dos requisitos necessários para ser candidato, e por possuir natureza declaratória e possibilidade de instaurar-se uma fase probatória. O juízo eleitoral pode declarar a ausência de moralidade sem necessidade de outros processos instaurados neste sentido, pois é ação idônea para tanto, e conseqüentemente negar o registro à candidatura.