5. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
5.1 Panorama geral
Em virtude da titularidade jurídica patrimonial, a responsabilidadepela satisfação dos créditos trabalhistas do empregado recai, como regra, inteiramente sobre o patrimônio do empregador, que, na dicção do artigo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, é a "empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço". Isto porque, vale ratificar, a pessoa jurídica distingue-se inteiramente de seus membros, possuindo personalidade própria.
Ocorre que, nos casos em que resultam frustradas as tentativas de localizar bens da empresa, a Justiça trabalhista vem amplamente desconsiderando a personalidade jurídica do empregador, com a finalidade de arrecadar os bens dos sócios (SILVA, 2010, p. 145), independentemente do tipo societário. [10] E, ressalte-se, muitas das vezes sob a fundamentação de que a utilização do instituto da disregard of the legal entity independe dos requisitos de que trata o artigo 50, do Código Civil, isto é, do "abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial". Para a aplicação do instituto tem bastado, ao juízo laboral, o inadimplemento do crédito trabalhista e que a sociedade empregadora não possua patrimônio para suportar a execução.
Afirmamos isto, não apenas pelo observado em nossa prática advocatícia do dia-a-dia, mas também com base em levantamento realizado por SILVA FILHO (2009) junto ao Tribunal Superior do Trabalho, e em pesquisa jurisprudencial que efetuamos sobre o tema por meio de consulta a 81 (oitenta e um) acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, relativos a processos julgados por este tribunal no período de 01/07/2009 a 31/12/2010, [11] alguns dos quais apresentamos no Anexo A.
Valemo-nos de trechos extraídos dos votos relatores dos referidos acórdãos, bem como de outros julgados, para demonstrar a falta de uniformidade na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica por parte do TRT/SP e sintetizar a fundamentação usualmente utilizada por este tribunal para justificar o uso do instituto, buscando, também, analisá-la.
Sobre a não incidência do artigo 50, do Código Civil, encontramos várias decisões, dentre as quais elegemos a ementa abaixo, que espelha a singeleza com que o assunto é tratado na Justiça laboral:
EMENTA - Execução. Desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica não exige solenidades, não é coisa que dependa de forma especial, de algum anúncio ou proclama ou editais. É uma circunstância, uma consequência, um fato. Se a empresa devedora não tem bens para responder pela execução, vai a Justiça atrás dos bens pessoais do sócio. Pronto. Já se desconsiderou a personalidade jurídica. (...). (Agravo de Petição, processo nº 01456-1997-301-02-00-9, 11ª Turma, Rel. Des. Eduardo de Azevedo Silva, j. 06/04/2010, publicação 13/04/2010). (Grifamos)
Em sentido contrário, numa das raras exceções entre os julgados analisados, transcrevemos parte do seguinte voto relator:
(...) Para a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios ATÉ MESMO NO DIREITO DO TRABALHO, deve ser realizada análise com o fim de verificar se houve ou não o abuso no uso da personalidade jurídica. Somente no caso de constatação da ocorrência desse abuso, é lícito ao juiz aplicar tal medida. (...) não podendo ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica cegamente sem qualquer respaldo legal, invocando a hipossuficiência do trabalhador, pois os sócios que não tiveram posturas ilícitas ou abusivas serão demasiadamente prejudicados. (...) A desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada com cautela, mediante provas inequívocas de fraude e/ou abuso de direito, o que não foi demonstrado na presente demanda. (...) o montante constrito poderá trazer à empresa-Agravante danos estrondosos, pois tornar-se-á uma inadimplente contumaz, deixando de efetuar o pagamento de funcionários e fornecedores, acarretando-lhe prejuízos de difícil reparação. (TRT/SP, Agravo de Petição, processo nº 02879200306402003, 7ª Turma, Rel. Des. José Roberto Carolino, v.u., j. 15/05/2008).
Outra alegação, comumente utilizada pelo juízo laboral, é aplicação analógica do artigo 28, caput e parágrafo 5º, do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
A ideia é que os trabalhadores, assim como os consumidores, são hipossuficientes, merecendo, por conseguinte, idêntica tutela. Verifique-se:
Se o CDC garante a desconsideração da personalidade jurídica com vistas à defesa do consumidor, com muito mais razão há de agasalhar a pretensão do agravante, que intenta a cobrança de crédito de natureza alimentar. Configuraria inversão dos valores fundamentais tutelados pela Constituição Federal (art. 1º, III e IV) que simples consumidor fosse destinatário de ampla proteção, podendo perseguir o patrimônio dos administradores (art. 28 do CDC), e, igual garantia não se ofertasse a quem efetivamente produziu os bens e serviços com sua força de trabalho. (Agravo de Petição nº 02639199504602006, 4ª Turma, Rel. Des. Ricardo Artur Costa Trigueiros, v.u., j. 03/03/2009).
A exemplo de TARTUCE (2008), entendemos equivocada a invocação, pela Justiça do Trabalho, da teoria objetiva da desconsideração preconizada pelo código consumerista. Primeiro, porque, como já afirmamos, o Direito Civil, como fonte subsidiária do Direito trabalhista, torna obrigatória a observância do artigo 50, do Código Civil, que exige o elemento subjetivo do comprovado "mau uso" da personalidade jurídica da sociedade. Segundo, porque, pela leitura do artigo 1º do CDC, [12] verifica-se que as normas por ele estabelecidas aplicam-se, exclusivamente, às relações de consumo, como, aliás, deixa muito claro o parágrafo 2º do artigo 3º, do mesmo diploma legal [13] que, ao definir "serviço", exclui da sua abrangência as atividades de natureza trabalhista.
Verificamos, também, que alguns desembargadores do TRT/SP, mesmo admitindo a incidência do artigo 50, do Código Civil, na esfera trabalhista, afastam a personalidade jurídica da sociedade empresária, sustentando que o simples descumprimento das obrigações da empresa como empregadora caracterizaria o abuso da personalidade jurídica de que trata a referida norma.
Parece-nos uma visão distorcida. O abuso de direito de que trata a lei em comento diz respeito ao desvio de finalidade, isto é, à prática de atos diversos aos descritos no contrato ou estatuto social que rege as atividades sociais, e não a eventuais inadimplências. Portanto, se o sócio não fez uso abusivo do direito à personificação, não pode ser responsabilizado pelo descumprimento dos deveres da sociedade.
Por outro lado, se é certo que os sócios administradores são responsáveis pela prática de atos de gestão com excesso de poder, infração à lei, ou estranhos aos negócios da sociedade, não se trata, nestas hipóteses, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim, da responsabilização pessoal por ato ultra vires, como esclarecemos alhures.
Em nova investida contra os sócios, os desembargadores do TRT/SP sustentam que, frente ao caráter alimentar do crédito trabalhista, não pode prevalecer a tese da autonomia patrimonial das sociedades empresárias. Confira-se:
O crédito trabalhista é alimentar e sua natureza tem o condão de subverter a ordem normal da execução trabalhista em face da execução civil. Nesta, a pessoa jurídica tem prevalência, e a pessoa física é preservada até o limite do possível, mas na execução trabalhista, a execução deve ser célere e efetiva (...). O crédito alimentar não pode esperar. (...). (Agravo de Petição nº 02425200708902002, 12ª Turma, Rel. Des. Davi Furtado Meirelles, v.u., j. 12/11/2009).
Não discutimos a natureza alimentar do crédito trabalhista, mas, por outro lado, entendemos que a empresa, pela sua importância no cenário econômico, também merece ser resguardada. Ademais, como observa SILVA FILHO (2009), a Justiça trabalhista, ao desconsiderar indiscriminadamente a pessoa jurídica, sem investigar a existência de outros credores, da sociedade ou dos sócios, pode estar preterindo o direito de terceiros igualmente interessados na execução dos bens dos sócios, incluindo trabalhadores.
No campo processual, os magistrados obreiros costumam invocar o artigo 592, inciso II, combinado com o artigo 596, ambos do Código de Processo Civil. Aquele estabelecendo que os bens dos sócios, nos termos da lei, sujeitam-se à execução; este, que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, exceto nos casos previstos em lei. As referidas normas, como esclarece SILVA (2010) fundamentam a teoria da responsabilidade legal subsidiária, em que o sócio, na condição de executado, responde pelo débito trabalhista da empresa, mas tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens da sociedade, como, aliás, determina o artigo 1.024, do Código Civil. [14]
Acontece que, na jurisprudência trabalhista, os bens dos sócios têm sido diretamente responsabilizados pelas dívidas da sociedade, em desrespeito ao benefício de ordem garantido pela legislação pátria. Nesse sentido, o seguinte julgado:
EMENTA - Agravo de Petição. Penhora de bem de sócio. Desconsideração da personalidade jurídica. Benefício de ordem. O crédito trabalhista é alimentar e sua natureza tem o condão de subverter a ordem normal da execução trabalhista em face da execução civil. Nesta, a pessoa jurídica tem prevalência, e a pessoa física é preservada até o limite do possível, mas na execução trabalhista, a execução deve ser célere e efetiva, refletindo-se em mais ampla possibilidade de configuração do grupo econômico, desconsideração de alterações estruturais, da personalidade jurídica, bem como a negativa do benefício de ordem. (...). (TRT/SP, Agravo de Petição, processo nº 02425200708902002, 12ª Turma, Rel. Des. Davi Furtado Meirelles, v.u., j. 12/11/2009). (Grifamos).
Além disso, com o cancelamento da Súmula nº 205, do Tribunal Superior do Trabalho, [15] firmou-se a orientação de que sequer é necessário que o nome do sócio conste do título executivo para que possa vir a responder pela execução, sob a alegação que a responsabilidade legal subsidiária é complementada pelo art. 4º, inciso V, parágrafo 3º, da Lei 6.830/1980. [16]
Tal prática, assim como as anteriormente citadas funcionam como verdadeiro desestímulo à constituição de sociedades empresárias, que são de suma importância para a economia do país e para toda a coletividade. São as sociedades empresárias que respondem pela maior contratação de trabalhadores, as que produzem a maior parte da riqueza do país, enfim, as responsáveis por desenvolver "a ‘livre iniciativa’ preconizada como um dos fundamentos da República enumerados no art. 1º da Constituição Federal ao lado dos ‘valores sociais do trabalho" (SILVA FILHO, 2009).
Em resumo, o que constatamos é que a desconsideração da personalidade jurídica vem sendo aplicada de forma incorreta e abusiva pela Justiça do Trabalho, desvirtuando totalmente a finalidade para a qual o instituto foi criado: coibir os abusos cometidos por sócios de empresas, por meio da personalidade jurídica. Não se pode admitir, como alerta SILVA FILHO (2009) que se rompa a personalidade jurídica de uma sociedade, que possui patrimônio próprio, para invadir o patrimônio dos seus sócios, cujos bens, em muitos casos, são os únicos de que dispõem para manter suas famílias. E arremata o autor: "Com toda certeza essa maneira de agir não se coaduna com o devido processo legal constitucional".
5.2 A responsabilidade trabalhista do sócio retirante da empresa
À luz do disposto no artigo 1.003, parágrafo único, do Código Civil, "até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio". Esta norma, segundo SILVA (2010, p. 146), deve ser interpretada em conjunto com o artigo 1.032 do mesmo estatuto, segundo o qual a retirada, exclusão ou morte do sócio não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos depois de averbada a resolução da sociedade. Tais dispositivos, aliás, resolveram um dilema que sempre atormentou os Tribunais, qual seja, o limite temporal da responsabilidade do sócio que se desliga da sociedade. Restou consagrada, então, "a tese de que obrigação do ex-sócio não se perpetua, pois, caso contrário, estaria comprometida a segurança dos negócios e das pessoas". [17]
Na Justiça do Trabalho, cuja legislação não regulamenta a matéria, verificam-se três entendimentos distintos a esse respeito, criando uma insegurança jurídica para todas as pessoas que integram ou integraram os quadros societários de uma empresa.
O primeiro entendimento, ignorando o estatuto civil, simplesmente nega a aplicação dos referidos dispositivos legais, sob a alegação de que, se o antigo sócio se beneficiou do trabalho prestado pelo obreiro, deve continuar sujeito, pelo tempo que for necessário, à constrição de seus bens. Confira-se:
EMENTA - AGRAVO DE PETIÇÃO. TEORIA DA DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. INCABÍVEL APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 1003 – PARÁGRAFO ÚNICO, E 1032, DO CCB, NESTA JUSTIÇA TRABALHISTA: A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica patenteia-se em todas as sociedades modernas, encontrando guarida nesta Justiça Especializada, que busca os meios para a satisfação do crédito trabalhista, notadamente quando verificada a insuficiência do patrimônio societário. É inaplicável, no processo trabalhista, o disposto nos artigos 1003 - § único, e 1032, do Código Civil, que prevêem a responsabilidade do sócio retirante e dos seus herdeiros até dois anos depois de averbada a modificação contratual, tendo em vista as peculiaridades da ação trabalhista, que resguarda direitos de natureza alimentícia". (TRT/SP, Agravo de Petição em Embargos de Terceiro, processo nº 00690200806302004, 11ª Turma, Rel. Des. Dora Vaz Treviño, v.u., j. 28/04/2009). (Grifamos).
EMENTA - EXECUÇÃO DE BENS DOS SÓCIOS. A retirada da empresa, de sócio que conviveu e se beneficiou do trabalho do reclamante, não tem o condão de eximi-lo da execução, uma vez aplicável a desconsideração da personalidade jurídica. O disposto no art. 1003 do CC não se aplica à esfera trabalhista, por lidar com débito de natureza alimentar, decorrente de serviços prestados pelo autor que beneficiaram diretamente a empresa e seus sócios, que não podem se eximir da responsabilidade por sua devida satisfação. (Agravo de Instrumento em Agravo de Petição, processo nº 01576-2004-036-02-01-8, acórdão nº 20100611707, 4ª Turma, Rel. Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, j. 29/06/2010, publicação 16/07/2010). (Grifamos).
Trata-se, no nosso sentir, de uma interpretação que fere de morte o princípio da segurança jurídica, [18] um dos postulados que regem o Estado de Direito, já que "o homem necessita de uma certa segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida". CANOTILHO (2003, p. 257).
É justamente o princípio da segurança jurídica que explica a existência, em todas as áreas do Direito, da prescrição e da decadência, institutos que buscam, em nome desse princípio e da pacificação social, "a consolidação das situações jurídicas pelo decurso do tempo". (CAHALI, 2008, p. 18). Ora, se o Direito permite a extinção da pretensão de um direito subjetivo, e até a extinção do próprio direito, pela inércia de seus titular por determinado lapso de tempo, como justificar a manutenção de créditos trabalhistas, sem qualquer limitação temporal? Definitivamente, parece-nos que tese tão extremada não se coaduna com as demais normas do ordenamento jurídico pátrio. Mesmo porque, se a legislação trabalhista é omissa sobre o tema, os magistrados laborais deveriam valer-se, como determina o parágrafo único do artigo 8º e o artigo 769, ambos da CLT, das regras do direito comum (artigo 1.003, parágrafo único e artigo 1.032, do Código Civil), e também das normas do direito processual comum, no caso, do artigo 596, do Código de Processo Civil, que estabelece claramente a impossibilidade de os bens particulares dos sócios responderem pelas dívidas da sociedade, "senão nos casos previstos em lei", bem como sua responsabilidade subsidiária, ou seja, a que lhes garante que seus bens somente poderão ser executados depois que executados os da sociedade (benefício de ordem).
Uma segunda leitura a respeito da aplicação das normas civis em comento, admite a sua aplicação, estabelecendo que a responsabilidade do sócio permanece se a distribuição da ação ocorrer no prazo de até dois anos, contados da regular retirada. Esta solução, na opinião de SILVA (2008, p. 30), coloca o sócio retirante, a exemplo da tese anterior, "numa desconfortável posição de insegurança eterna", pois, como a distribuição interrompe a prescrição, colocando o devedor em mora (GARCIA, 2010, p. 327), na realidade, ele não se desliga nunca da sociedade, "muito embora não a comande e já não tenha mais direito de opinar sobre alocação de recursos e sobre prioridades da empresa".
A terceira tese defende que, transcorrido o prazo de dois anos a contar da regular retirada do sócio, este não poderá ser atingido pela execução forçada, ainda que a ação se refira a período de contrato de trabalho em que o sócio estava na empresa. É, de acordo com SILVA (2010, p. 147) – e também no nosso sentir – a solução que melhor se identifica com o princípio da segurança jurídica e com a norma disposta no artigo 1.003, parágrafo único, do Código Civil. Pode-se argumentar, diz o autor, que ela traz para o credor o ônus de impedir que a demora na tramitação do processo impeça o futuro ressarcimento de seu direito, o que seria injusto, uma vez que ele não tem como controlar o andamento da lide. Porém, como acrescenta o referido autor, valendo-se parcialmente das palavras de SILVA (2008, p. 31):
(...) não se deve esquecer que o Direito Processual assegura mecanismos para proteger o credor, seja por meio da antecipação de tutela, cabível no processo de conhecimento ou no de execução, seja por meio de medidas cautelares, como o arresto, tudo de modo a atender simultaneamente a "todos esses anseios de segurança, eficácia do art. 1.003 e garantia da utilidade do processo".
Para encerrar este capítulo, frisamos, recorrendo ao pensamento de PITTA (2005), que o posicionamento da Justiça do Trabalho de adotar como regra a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, bem como de ignorar as normas civis e processuais civis ao aplicar o instituto, acarreta um custo social imensamente maior do que o prejuízo causado aos credores da sociedade, pois, no mínimo, o custo dos riscos jurídicos suportados pela empresa comporá o preço a ser pago pelos consumidores. Portanto, para resolver o conflito da aplicação, ou não, do instituto é mister analisar a prevalência do valor mais importante para a sociedade e, a exemplo do que pondera PEIXOTO (2003, p. 8-9), parece-nos que "o progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor. Logo, deve prevalecer".