Resumo: Analisou-se a legitimidade ativa do Ministério Público no mandado de segurança coletivo. Examinou-se a natureza jurídica desta ação em cotejo com a destinação constitucional daquela instituição, bem como posições doutrinárias e jurisprudências sobre o tema. Pelo método dialético, técnica de pesquisa documentação indireta na modalidade bibliográfica e referencial a dogmática jurídica nacional, concluiu-se tratar-se de questão passível de equacionamento por interpretação da Constituição. Pelos princípios da unidade e do efeito integrador, verificou-se ser exemplificativo o rol de legitimados ativos na aludida demanda mandamental, por admitir inclusão do Parquet em virtude do desenho constitucional recebido, mormente de promotor de direitos sociais.
Palavras-chave: Ministério Público. Legitimidade. Mandado de segurança coletivo.
Sumário: Introdução. 1. Natureza jurídica do mandado de segurança coletivo. 2. Vocação constitucional do Ministério Público para defesa de interesses metaindividuais. 3. Legitimidade ativa do Ministério Público no mandado de segurança coletivo; 3.1. Posição restritiva; 3.2. Posição ampliativa; 3.3 Nossa posição. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O Direito Constitucional Processual tem como objeto o estudo de regras e princípios de natureza constitucional concernentes ao processo [01]. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro 1988 (CF/1988), contemplou inúmeras normas processuais, entre as quais se destaca a previsão do mandado de segurança coletivo.
O mandado de segurança individual foi instituído pela Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 (art. 113, inciso 33). A versão coletiva da ação mandamental decorreu da CF/1988:
"Art. 5º. [...]
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;"
O dispositivo constitucional, ao tratar do mandado de segurança coletivo, preocupou-se apenas em explicitar a legitimidade ativa do partido político, organização sindical, entidade de classe e associação. Adotou, pois, técnica de indicação objetiva dos legitimados [02].
Concomitantemente, a CF/1988 promoveu nascimento de um novo Ministério Público (MP), como instituição essencial à função jurisdicional, defensora da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis (arts. 127 a 130).
À luz da ordem jurídica constitucional brasileira, indagou-se: o MP tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo? Este foi o problema enfrentado nesta pesquisa.
A pesquisa justificou-se pela relevância acadêmica e social do tema e por ser incontentável interpretações puramente gramaticais, com desprezo à força normativa da Constituição.
Objetivou-se com este artigo: (i) analisar a natureza jurídica da ação de mandado de segurança coletivo; (ii) avaliar o desiderato constitucional do MP de defender direitos sociais; e (iii) expor as posições restritivas e ampliativas quanto à legitimidade ativa do Parquet no mandado de segurança coletivo. Afinal, com desiderato de contribuir e continuar com a discussão, posicionar-se e responder ao problema objeto da pesquisa.
A análise da dogmática jurídica nacional seguiu como referencial teórico, naturalmente, respaldada pelos juízos crítico e interpretativo. Como método, adotou-se o dialético e como técnica a documental indireta na modalidade pesquisa bibliográfica. A resposta alcançada, obviamente, é provisória e visa contribuir para o debate.
A pesquisa limitou-se à análise constitucional da legitimidade ativa do MP no mandado de segurança coletivo. A CF/1988 e o Direito Constitucional têm elementos suficientes para tomada de posição. A legislação infraconstitucional, neste caso, servirá apenas para reforçar a senda adotada. Com isso, evita-se a comum, mas equivocada, interpretação de baixo para cima, da lei para a Constituição.
Omitiu-se do objeto pesquisado questões eminentemente processuais, como conceito de legitimidade e suas espécies.
1. NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
A ação de mandado de segurança é gênero, repartido em duas espécies: (i) individual; e (ii) coletivo.
As espécies, mandados de segurança individual e coletivo, por decorrerem de idêntico tronco, compartilham semelhanças: (i) necessidade de direito (rectius, fato) líquido e certo; (ii) exigência de prova pré-constituída; (iii) ilegalidade ou abuso de poder no ato atacado; (iv) ato de autoridade pública etc. Contudo, cada qual tem especificidades, em especial, na margem de abrangência. A primeira age individualmente, enquanto a segunda em questões coletivas.
Segundo certa concepção [03] são elementos caracterizadores de uma ação como coletiva: (i) representação processual (sentido de substituição processual) por um terceiro não detentor do direito material; (ii) extensão da coisa julgada (efeito erga omnes ou ultra partes).
Consta do mandado de segurança coletivo o elemento dasubstituição processual [04]. A previsão constitucional (art. 5º, inciso LXX, a e b) indicou os (ou alguns dos) legitimados ativos para ação - autores processuais -, que substituem, na relação processual, os titulares do direito material.
O partido político, por exemplo, impetra mandado de segurança coletivo na defesa de seus membros ou da sociedade [05]. A associação impetra-o para tutelar direito dos associados [06]. Ambos, na condição de autores da ação, almejam tutela de direitos de outrem.
A impetração de mandado de segurança coletivo para defesa de direito próprio da associação – e não dos associados –, ilustrativamente, é pretensão típica de mandado de segurança individual [07], por inexistir substituição processual como elemento caracterizador da demanda coletiva.
Relativamente à outra característica (coisa julgada erga omnes), a decisão do mandado de segurança coletivo tem o condão de irradiar efeitos para pessoas ausentes da relação processual em virtude da natureza dos objetos tuteláveis (direitos metaindividuais [08]).
Nesse sentido o art. 21, parágrafo único, I da Lei n. 12.016/2009, assegura, pelo mandado de segurança coletivo, proteção de direitos coletivos, ou seja, os transindividuais [09] de natureza indivisível (para citar apenas duas características) [10].
A tutela de direitos metaindividuais pelo mandado de segurança coletivo é incontentável com a concepção liberal individual do Código de Processo Civil (CPC), que estabelece como inter partes os efeitos da sentença (art. 472). Logo, aplica-se àquela ação o sistema de coisa julgada constante do art. 103 do CDC [11], integrante do microssistema de tutela coletiva.
O art. 22 da Lei n. 12.016/2009 reforça essa posição ao preceituar que a sentença proferida no mandado de segurança coletivo faz coisa julgada aos membros substituídos pelo impetrante.
No mandado de segurança coletivo encontram-se os dois elementos caracterizadores da ação coletiva: substituição processual e coisa julgada erga omnes. Assim, pode-se asseverar ter natureza jurídica de ação coletiva e como objeto direitos metaindividuais [12][13]. Já a ação mandamental individual é instrumento de defesa de direitos singulares.
Mesmo ausente essa análise, a conclusão acerca da natureza coletiva do mandado de segurança coletivo é verificada também por outros argumentos:
i) por existir duas espécies, presume-se tenham objetos distintos. Admitir dois mandados de segurança para tutela de direitos individuais seria incongruente;
ii) por interpretação gramatical o dilema estaria equacionado: mandado de segurança individual tem como objeto direito singular, enquanto o coletivo metaindividuais. A adjetivação posta na nomenclatura das ações possibilita esta aferição.
2. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEFESA DE INTERESSES METAINDIVIDUAIS
Extrapola os limites deste trabalho análise exaustiva acerca da história, definição e funções do MP. Porém, sobre estas temáticas, far-se-ão algumas pontuações.
A origem do MP é controvertida. Citam-se como alguns precedentes históricos: (i) entrega da ação penal a um órgão público imparcial, com distinção entre acusador e julgador; (ii) tutela de interesses da coletividade e não somente do fisco e do soberano [14]. De início, os procuradores do rei (uma das possíveis origens da instituição) defendiam interesses do soberano nos tribunais; em um segundo momento, exerciam atividade de acusador penal. Atualmente, o Parquet defende, entre outros, os direitos sociais [15].
No direito comparado, há discrepância entre as atividades desenvolvidas pelo MP. Nos países do common law, na França e na Espanha (em menor escala, diante de recentes modificações)as atribuições são concentradas na área penal. Em Portugal, a instituição defende o Estado. No Brasil, ao revés, a CF/1988 retirou do Parquet a função de defesa da União e conferiu amplo leque de atribuições em diversos setores [16].
O MP brasileiro, ao contrário do ocorrido em outros países, limitantes das suas funções à de acusador penal, recebeu incumbência constitucional de defender os direitos sociais (CF/1988, art. 127). Estes transcendem a individualidade por representarem interesses jurídicos da sociedade [17][18]. Identificam-se, pois, como direitos metaindividuais.
Por conta dessa previsão constitucional, tornou-se o MP promotor dos interesses metaindividuais. A Constituição, ademais, conferiu-lhe inúmeros instrumentos para cumprimento deste escopo. Dois destacam-se: ação civil pública (ACP) e inquérito civil (IC). A primeira, típica e por excelência ação coletiva; o segundo, procedimento investigativo, que tem como objeto lesões a direitos metaindividuais e individuais indisponíveis.
Enfim, pretendeu a Constituição alçar o MP como defensor dos direitos metaindividuais, com atuação guiada especialmente para questões envolventes da coletividade, seja preventiva e repressivamente, com utilização de instrumentos extrajudiciais e com a judicialização do conflito.
3. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Após análise da natureza jurídica do mandado de segurança coletivo e a destinação constitucional do MP na tutela de direitos metaindividuais, têm-se subsídios para apresentar as posições, restritiva e ampliativa, e respectivos argumentos, acerca da legitimidade ativa do Parquet na aludida ação mandamental.
Com fins didáticos, a exposição será dividida topicamente. A posição do subscritor deste artigo constará no terceiro.
3.1. POSIÇÃO RESTRITIVA
A posição restritiva nega legitimidade ativa do MP no mandado de segurança coletiva e ancora-se nos seguintes argumentos:
i) o texto constitucional (art. 5º, LXX, a e b) ao cuidar da legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo trouxe rol taxativo. Assim, pelo fato de o MP ausentar-se daquela listagem inexiste possibilidade de manejar referida ação. Somente partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe e associação têm esta possibilidade;
ii) o regime de legitimidade do mandado de segurança coletivo é distinto dos sistemas adotados pela ACP e ação popular. Esta admite legitimidade ativa do cidadão, enquanto aquela pode ser aforada por pessoas jurídicas de direito público, instituições e órgãos públicos e associações. A ação mandamental, por sua vez, inadmitiu autoria pelo indivíduo, bem como de entes públicos em geral;
iii) o MP tem legitimidade ativa para ACP. Esta demanda admite qualquer espécie de pedido (CDC, art. 83). Por corolário, é inócuo reconhecer legitimidade ativa do Parquet no mandado de segurança coletivo, porquanto qualquer pretensão poderá ser consignada pela ACP; e
iv) outro óbice apontado é a disposição contida no art. 6º do CPC, que somente admite propositura de ação em nome próprio para defesa de direito alheio nos casos expressamente autorizados por lei. Destarte, o MP somente poderia aforar mandado de segurança coletivo caso tivesse autorização para tanto. Entretanto, a CF/1988 (art. 5º, LXX, a e b), a primeira vista, apenas autorizou partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe e associação.
A posição restritiva é trilhada por inúmeros juristas. São exemplos: Gomes Junior et al [19] e Hermes Zaneti Junior [20]. O STF, igualmente, adotou-a ao concluir ter a CF/1988 (art. 5º, LXX, a e b) apresentado rol taxativo [21]. Entretanto, assim decidiu quando apreciou mandado de segurança coletivo impetrado por Estado, ou seja, não se tratava de ação de autoria do MP.
3.2. POSIÇÃO AMPLIATIVA
A posição ampliativa sustenta que o MP tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. Sinteticamente, funda-se nos seguintes argumentos:
i) a norma decorrente do dispositivo constitucional (art. 5º, LXX, a e b) contemplou rol exemplificativo, não exaustivo. Como regra processual teve o objetivo de indicar alguns legitimados ativos, sem pretensão de apresentar rol decisivo;
ii) o mandado de segurança coletivo tem natureza jurídica de ação coletiva. O MP, por sua vez, recebeu destinação constitucional de tutelar interesses metaindividuais. Assim, tem legitimidade para impetrar qualquer demanda coletiva, mesmo a mandamental.
iii) a legitimidade ativa do MP decorre de sua definição constitucional (art. 127). Caso necessário impetrar mandado de segurança coletiva para se desincumbir das funções desenhadas pela Constituição, é de se aceitar esta possibilidade;
iv) O MP foi contemplado pela CF/1988 como autor por excelência de ações coletivas, o que justifica sua legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo;
A defesa da legitimidade ativa do MP no mandado de segurança coletivo é compartilhada, ilustrativamente, pelos seguintes juristas: Hugo Nigro Mazzilli [22], Sergio Ferraz [23], José Antonio Remédio [24], Gregório Assagra Almeida [25], Lucia Valle Figueiredo [26] e Cristiano Miller [27].
O STJ, igualmente, aventou a possibilidade de o MP manejar quaisquer ações coletivas admitidas pelo microssistema processual de tutela coletiva, incluindo o mandado de segurança coletivo [28]. Os acórdãos não trataram especificamente sobre a legitimidade ativa do Parquet; porém, como fundamento da decisão, a corte atentou-se para esta possibilidade.
O art. 42 do anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Direito Processual, por fim, segue mesma linha, ao conferir legitimidade ativa ao MP no mandado de segurança coletivo.
3.3. Nossa posição
Após analisar o problema objeto da pesquisa à luz dos argumentos expendidos pelas correntes restritiva e ampliativa, conclui-se pelo acerto hermenêutico da segunda.
Análise apressada do texto constitucional acerca do mandado de segurança coletivo ou uma visão puramente racionalista, por intermédio do método dedutivo, na sua forma silogística, poderia ser capaz de responder prontamente ao problema proposto nesta pesquisa e excluir, sem maiores questionamentos, a legitimidade ativa do MP. Com visão mais acurada, percebe-se que a questão é complexa e afasta-se do silogismo.
Interpretação exclusivamente literal ou mesmo a ideia de que se deva partir, progressivamente, do processo gramatical para posteriormente atingir compreensão sistemática, representa posição hermenêutica ultrapassada [29].
Para concluir pela legitimidade ativa do MP no mandado de segurança coletivo é prescindível Emenda Constitucional ou alteração infraconstitucional. Basta interpretar a Constituição.
Como relatado por Hermes Zaneti Junior [30] há justificativa histórica para as alíneas do inciso LXX do art. 5º da CF/1988 terem omitido o MP do rol de legitimados ativos no mandado de segurança coletivo. A Constituição foi redigida em compartimentos. Os membros do Parquet tiverem forte influência na confecção da Seção I do Capítulo IV do Título IV; no entanto, sem a mesma participação na redação dos incisos do art. 5º, oportunizaram a aparente contradição.
Os princípios da unidade da constituição e do efeito integrador exigem, todavia, seja a Constituição interpretada em sua globalidade, com rechace de contradições e favorecimento à integração política e social [31]. A interpretação isolada das alíneas a e b do inciso LXX do art. 5º da CF/1988 grassa equívoco interpretativo por se olvidar do texto constitucional como um todo, especialmente em cotejá-lo com a destinação conferida ao MP.
No Brasil, após a CF/1988, o MP, diante da autonomia funcional concedida, afastou-se da defesa estatal. Como defensor dos direitos sociais, além da tradicional função de acusador penal, recebeu dever de evitar e reprimir conflitos metaindividuais.
O MP, ao buscar cumprir sua missão constitucional, ocupou posição destacada no processo coletivo. Estudos realizados nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro apontaram-no como autor de noventa por cento das ações coletivas [32].
O mandado de segurança coletivo é uma ação coletiva e não deve se furtar à possibilidade de ser manejado pelo MP, sempre que necessário, para cumprir o mandamento constitucional de protetor dos direitos sociais. Daí decorre a força normativa da Constituição.
Impedir impetração de mandado de segurança coletivo pelo MP, quando necessário para se desincumbir da sua função constitucional, é obstaculizar cumprimento dos objetivos traçados pelo poder constituinte. É, em outro dizer, inobserva a Constituição.
O equívoco interpretativo é analisar isoladamente o art. 5º, LXX, a e b da CF/1988 e se esquecer do texto como um todo, especificamente do desenho constitucional do MP, como defensor dos direitos sociais e autor, por excelência, das ações coletivas.
Ainda que o art. 6º do CPC fosse um cânone constitucional (lembre-se: não é), mesmo assim, ter-se-ia na Constituição autorização para o MP impetrar mandado de segurança coletivo. Basta análise da conformação constituição da instituição. Para cumprir seus objetivos postos constitucionalmente deverá valer-se dos instrumentos previstos na ordem jurídica, entre eles a ação mandamental coletiva.
Alegar que pretensões de ACPS englobariam todas as hipóteses representativas de conflitos metaindividuais, o que tornaria desnecessário o reconhecimento da legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo, é beirar à precipitação. Parece incauto asseverar que esta demanda é desnecessária ao MP. As situações do cotidiano são imprevisíveis. Em casos concretos, pode surgir interesse na impetração daquela ação mandamental.
No sistema de tutela individual, coexistem ações de procedimento ordinário e o mandado de segurança individual. A existência das primeiras abstém de dispensar o segundo. Casuisticamente, verificar-se-á o instrumento mais adequado. Aplica-se idêntico raciocínio ao sistema de tutela coletiva. Em determinados casos, o mandado de segurança coletivo apresentar-se-á como demanda apta em detrimento da ação civil pública e vice-versa.
O mandado de segurança coletivo é ação de caráter sumário, de rito abreviado; as provas são pré-constituídas; questiona ato de autoridade; estriba-se em fato líquido e certo; há possibilidade de decisão liminar etc. Enfim, trata-se de demanda com inúmeras particularidades, justificadoras da sua utilização em determinados contextos.
Ademais, o Capítulo I do Título II da CF/1988 ao ser intitulado como direitos e deveres individuais e coletivos e não como direitos e deveres meramente individuais cristalizou o princípio da inafastabilidade jurisdicional tanto no âmbito coletivo como individual [33]. A adoção deste postulado exige ruptura paradigmática e afasta interpretações restritivas de acesso à jurisdição, como a de inadmitir impetração de mandado de segurança coletivo pelo MP.