Introdução
O presente estudo se dedica aos dois primeiros capítulos do livro Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, do autor italiano Norberto Bobbio. O positivismo jurídico como abordagem avalorativa do direito, capítulo de abertura, desenvolve os tópicos: a) o positivismo jurídico como postura científica frente ao direito: juízo de validade e juízo de valor; b) ciência do direito e filosofia do direito: definições avalorativas e definições valorativas; c) "positivismo jurídico" e "realismo jurídico": a definição do direito como norma válida ou como norma eficaz; e d) o "formalismo" como característica da definição juspositivista do direito.
No Capítulo II, A definição do direito em função da coação, temos: a) as origens históricas da concepção coercitiva do direito: Thomasius, b) a teorização da concepção coercitiva: Kant e Jhering. Objeção a essas teorias; e c) a moderna formulação da teoria da coação: Kelsen e Ross.
Seguimos o doutrinador na trilha que construiu para explicar o desenvolvimento do direito positivo do nascedouro até a atualidade, com os principais conceitos e as correntes alternativas. Complementamos com exemplos não constantes no texto original e críticas que só visam ao crescimento da obra.
Capítulo I – O positivismo jurídico como abordagem avalorativa do direito
Em princípio Bobbio apresenta a clássica distinção entre juízo de valor e juízo de fato, circunscrevendo a ciência apenas na álea deste último. O juízo de fato está ligado à finalidade meramente informativa, enquanto o juízo de valor representa a tentativa de influenciar outros atores sob nossa perspectiva, ou seja, tem caráter opinativo. Para o autor, o que há de novidade na epistemologia dos autores a partir, sobretudo, da Modernidade é esta separação na qual o cientista pretende a pura objetividade, excluindo a toda força qualquer traço de juízo valorativo.
Esta atitude que nasce nas ciências exatas se espalha também para as ditas ciências sociais e, dentre elas, para o Direito pela via do Positivismo. O juspositivista compreende o Direito assim na sua construção social e histórica, com as mazelas e benesses que ocasionalmente venham a causar, sem lhes atribuir o título de "bom" ou "ruim", pois está engajado com o Direito real, não o ideal. A este respeito, Adeodato argumenta:
A confusão das regras éticas de base do ordenamento jurídico. Esse terceiro equívoco tem dois lados. O primeiro lado é achar que há e inclusive que se pode determinar quais são os limites para as escolhas éticas do direito. Ora todo direito faz opções éticas. Se existe uma regra em dada sociedade, qualquer que seja o seu teor, é porque o conteúdo valorativo dessa regra é querido pelos poderes constituídos daquela sociedade. (...) O equivoco a se evitar é achar que algum desses conteúdos éticos em conflito é o único correto, aquele que vale independente dos processos sociais, vale por si mesmo, é o critério de legitimidade do direito positivo. [01]
Contrapondo este viés positivista, tem-se a linha jusnaturalista, para a qual o direito ideal deve guiar as rédeas para determinar como deve, ou deveria ser, o direito real. Nesse viés, descreve-se que o direito é um conceito amplo, incluindo a positividade propriamente dita e outros elementos que também pertenceriam ao domínio jurídico, como valores, princípios, significações, decisões, condutas. [02]
Dois conceitos são fundamentais para entender as diferenças supracitadas. Validade se refere à existência e efetividade da norma em uma sociedade situada no tempo e espaço. O valor da norma, ou a sua justiça, diz sobre a correspondência entre esta norma real e os ditames do direito ideal. Assim, a norma sem valor seria injusta.
Os jusnaturalistas defendem que a validade da lei condiciona-se ao valor intrínseco a ela. Por isso, se a lei não é justa, não seria válida. A determinação dessa justiça variou bastante no curso da história, desde o direito como tentativa de realização da justiça (Platão); a lex naturalis dos medievais "irradiada" difusamente da lex aeterna, divina; o jusnaturalismo racionalista de Pufendorf e o a escola histórica com o direito como fruto do "espírito do povo", já numa transição para o positivismo, entre tantos outros.
A discussão acima exposta não faz sentido para os juspositivistas, que apregoam: validade e valor são fatores independentes. A norma existe em determinada sociedade? Então, tem validade, mas pode ser justa ou injusta, não cabendo à Ciência Jurídica estabelecê-lo. A escravidão do negro parecia justa à maioria dos europeus no século XVIII, tanto que juridicamente os escravos recebiam o tratamento de objeto, com anuência, entre outros, da Igreja Católica, mas existiam vozes destoantes afirmando o absurdo deste tratamento. Questionados, os positivistas assegurariam que as normas vigentes na época em comento possuíam validade, embora sobre o valor (a justiça da regra) delas tenha havido controvérsia.
O autor salienta ainda a deontologia do ponto de vista naturalista, que toma a norma em si para determiná-la justa ou injusta segundo um certo valor: a "justiça" (Aristóteles), o "bem comum" (Santo Tomás de Aquino), entre outros. Na filosofia kantiana, por exemplo, a lei que não garantisse a "liberdade individual" deveria ter negada sua juridicidade. Abordagem que também podemos chamar de ideológica ou valorativa. Não por acaso citou-se um filósofo como exemplo, já que a Filosofia, em especial a do Direito, não restringe o estudo à realidade dos fatos, busca fundamentos, justificações mais profundas, julga o direito do passado e tenta influenciar o futuro. Temos, deste modo, uma clara vertente deontológica.
O juspositivismo e a Ciência do Direito criticam, em especial, a estrutura teleológica deste tipo de pensamento, qual seja a determinação do direito como instrumento para obtenção de um valor extrínseco. Temos, para estes, a ontologia do direito, determinação do direito tal como se apresenta, também nominada de factual ou avalorativa, de composição estritamente factual. Nas obras de Marsílio de Pádua, à época do medievo, estrutura-se o que posteriormente se chamaria de positivismo, com a distinção de direito e justiça; a não essencialidade da justiça como requisito da lei; e a não incidência da justiça sobre a juridicidade, mas sobre o valor da lei. Na mesma trilha, desenvolvem-se Hobes, Austin e Kelsen.
A justiça é uma idéia irracional. Por mais indispensável que seja para a volição e a ação dos homens, não está sujeita à cognição. Considerada a partir da perspectiva da cognição racional, existem apenas interesses e, consequentemente, conflitos de interesses. Sua solução pode ser alcançada por uma ordem que satisfaça um interesse em detrimento de outro ou que busque alcançar um compromisso entre interesses opostos. [03]
A priori os positivistas pressupõem a validade para todo comando que parte do ordenamento jurídico operante, configurando esta validade a fixação da norma jurídica. Aqui não existem considerações se o Estado aplica ou deixa de aplicar a referida norma, ou seja, não se introduz o requisito da eficácia. Nesse panorama, a lei que proíbe o jogo do bicho se enquadra no paradigma em que pese o fato de a população não respeitá-la, nem temer represálias por parte do Estado ao praticar o ilícito.
Por seu turno, a escola realista do direito – de linha positivista apenas se o consideramos lato sensu – surgiu no começo do século XX em países anglo-saxônicos pleiteando a insuficiência da definição do direito unicamente pela validade. No direito, que configura realidade social e factual, subjazeria a função de ser realmente aplicado. As normas que efetivamente determinada sociedade segue são objeto de estudo do direito, surgindo ao par da validade o conceito de eficácia.
Em última análise, os realistas, ao ressaltarem o caráter de eficácia da norma, se voltam destacadamente para os juízes, autoridades para quem se outorgou a competência de aplicar a lei aos demais cidadãos. Ao aplicar a norma no caso concreto, o juiz coaduna a regra ao caso concreto, podendo haver inclusive mudanças no que inicialmente projetado pelo Legislador. Esta suscetibilidade de aplicação da norma pelo Judiciário tem importância primordial a esta corrente, enquanto o positivismo tradicional prima pelo ordenamento jurídico como determinado pelo legislador, no que chamamos normativismo.
No famoso artigo ‘The Path of the Law’, ele [HOLMES] explica: ‘As pessoas querem saber sob que circunstâncias e até que ponto correrão o risco de ir contra o que é tão mais forte que elas mesmas, e, portanto, torna-se um objetivo descobrir quando esse perigo deve ser temido. O objeto de nosso estudo, então, é previsão, a previsão da incidência da força pública através do instrumento dos tribunais.’ Assim, a sua definição de Direito, que é verdadeiramente uma definição da ciência do Direito, é: ‘As profecias do que os tribunais farão, de fato, e nada de mais pretensioso, são o que quero designar como Direito.’ Em conformidade com essa visão, ele define os conceitos de dever e Direito do seguinte modo: ‘Os direitos e deveres primários com os quais se ocupa a jurisprudência, novamente, nada mais são que profecias.’ ‘Um dever jurídico propriamente dito nada mais é que uma previsão do que, se um homem fizer ou se abstiver de certas coisas, ele terá de sofrer, dessa ou daquela maneira, por meio do tribunal; e um direito jurídico pode ser definido de modo semelhante.’ ‘O dever de manter um contrato no Direito comum significa uma previsão de que você terá de pagar os danos caso não o mantenha, e nada mais’." [04]
Bobbio investe contra os realistas argumentando que, no seu cotidiano, o jurista tem em conta a realidade normativa do positivismo, com base tão somente na validade, e não no direito como realidade factual. Conclui, então, que incorrem em erros os que consideram incompleta a definição juspositivista do direito baseada no requisito único da validade.
Realistas e positivistas da velha guarda concordam em um ponto especial, a despeito dos jusnaturalistas, a definição de direito se dá independentemente do conteúdo (formalismo jurídico) por ele normatizado, pois este tem infinita variação no tempo e no espaço. Por variação no tempo, podemos citar o caso do adultério que, há algumas décadas no Brasil, era um crime e hoje se trata apenas de um ilícito. Uma interessante variação do direito no espaço observa-se nos Estados Unidos, pois, devido à estrutura jurídica em vigor, os estados membros gozam de grande autonomia para legislar em determinadas matéria, acarretando uma pluralidade de normas antitéticas no interior da nação. Nesses termos, o tema da pena de morte é elucidativo, permitida pelo governo federal e por 36 dos 50 estados federados, outros aboliram a pena capital, a exemplo de Michigan, Wisconsin, Dakota do Norte, Iowa e Minnesota.
O Formalismo Jurídico circunscreve o direito nos limites da forma como ele se produz, não tendo em conta o que ele estabelece. Didaticamente, Bobbio o distingue do Formalismo Científico, responsável pela predominância da interpretação lógico-sistemática da norma legislativa, sem considerar a finalidade a que se dedicava esta; e do Formalismo Ético, segundo o qual a ação justa seria simplesmente aquela praticada no cumprimento do dever imposto pela lei, independente do conteúdo.
Capítulo II – Definição do direito em função da coação
O direito positivo lança mão do conceito de coação – algo fundamental e intrinsecamente ligado ao Direito – e, com isso, notabiliza a organização social com a força de exercê-la: o Estado, pretendendo, inclusive, a exclusividade deste usufruto. Adeodato chama atenção para o fato de que o Estado em si é bem anterior a esta pretensão de monopólio, em outras épocas existiam instituições tão importantes na produção de normas quanto o próprio Estado, ou até mais relevantes, vide o pater famílias em Roma ou as corporações medievais. [05]
Ainda de acordo com Adeodato, a pretensão de monopólio da coação é o primeiro dos pressupostos para a modernização do direito: "Isso não significa que o Estado moderno produza todas as normas jurídicas, mas sim que é direito aquilo que ele produz ou tolera que seja produzido por outras fontes". [06]
As origens da ideia de coação remontam à separação operada ainda pelos jusnaturalistas racionais entre jus imperfectum e jus perfectum. O primeiro engloba as normas que estabelecem ao sujeito um certo dever, entretanto não cedem à outra parte a faculdade e o poder de exigir o cumprimento deste dever. A caridade exemplificaria bem o caso, temos, igualmente, o respeito, o amor de pai ou mãe – os filhos não impetram ação na justiça obrigando que os genitores tenham amor por eles.
O jus perfectum, por sua vez, estabelece tanto o dever de cumprir a uma das partes quanto à outra a faculdade e o poder de exigir o cumprimento deste dever. Se recebo um cheque e ele não possui fundos, se alugo uma casa e o inquilino não paga, se sou roubado, extorquido, se não pagam meus direitos trabalhistas, interferem na escolha do meu candidato, eu disponho de recursos junto à Justiça para impor ao outro sujeito o dever de agir e as sanções por cercear o direito alheio. Aliás, as definições de jus imperfectum e jus perfectum se aplicam não apenas na relação sujeito-sujeito, bem como naquelas Estado-sujeito e Estado-Estado.
Mais à frente, em fins do século XVII, Christian Thomasius efetua um recorte na teoria no sentido de negar ao jus imperfectum o caráter de direito, a partir de então habitando estas regras o campo da ética. Exclusivamente as normas que se fazem valer coercitivamente estruturam a esfera do direito. O teórico elencava as regras que balizam a conduta do ser humano em três categorias: o honestum, ação, voltada ao próprio agente, realizada pelo sujeito cumprindo um dever para consigo mesmo, da mesma maneira que o decorum, este, todavia, se refere a deveres com outras pessoas. Entre as normas integrantes do honestum, situamos a sobriedade, organização, higiene, aspiração a um melhor status. Já a caridade, honestidade, gentileza, presteza, educação, ao nosso ver, representam bem o que se convencionou por decorum.
A tríade de Thomasius fecha-se com o conceito de justum, regras coincidentes com o atual direito, tendo por precípuas funções evitar a guerra e garantir a ordem. Assim, ainda segundo o estudioso, evita o mal maior, mas busca o bem menor, ao lado do honestum que busca o bem maior, mas evita o mal menor, ocupando o decurum posição intermediária nessa classificação.
Para caracterizar o direito frente às normas éticas, é de suma importância as qualidades da exterioridade da ação, ou seja, a ação nunca se direciona ao sujeito-agente, tal qual no honestum; e da intersubjetividade, na qual existem dois polos: o agente e o outro sujeito, que se coloca como sujeito titular de uma pretensão ao referido ato. A interjubsetividade não está presente no decorum, de vez que o segundo sujeito atua simplesmente como paciente, receptáculo da ação.
Deve-se, todavia, observar que a doutrina da "exterioridade do Direito" contém um elemento de verdade, no sentido de que pressupõe um fato inegável, por nós já salientado, isto é, que o Direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim do homem enquanto membro da comunidade, em suas relações "intersubjetivas", até mesmo quando o que se quer tutelar é a subjetividade individual. [07]
A incompatibilidade da coerção com as ações ligadas ao honestum ou ao decorum levou Thomasius a concluir que tão somente o direito pode se fazer valer mediante a força. Apesar disso, atualmente o iluminista alemão é tido como defensor da liberdade de pensamento, especialmente de religião, uma vez que sua teoria contrariou o paradigma vigente, retirando da competência do Estado todos os atos referentes à vida interior do ser humano. Hoje podemos criticar o pensamento de que apenas o justum se impõe pelo uso da força, pois o monopólio da violência pelo Estado não é fato, mas pretensão. De outra forma, não teria havido a Revolução Iraniana quando a estrutura jurídica do país foi desconstruída por força da religião, dos costumes, o decorum se sobrepondo ao justum. A bem da verdade, quando os aiatolás assumiram as rédeas no Irã suas convicções tornaram em direito posto, em justum. Como relatou Adeodato:
Filosoficamente, pode-se dizer que o positivismo jurídico caracteriza-se por aceitar que o direito resulta de um ato de poder competente, podendo assumir qualquer conteúdo. Ele é auto-referente, é procedimental, é de certo modo irracional quanto ao conteúdo, à medida que reusa um paradigma externo que configuraria a possibilidade de uma matéria ética "necessária". [08]
Consoante a filosofia kantiana, o fundamentando do direito seria servir de meio para assegurar a coexistência da esfera de liberdade externa de todos os cidadãos. Por isso, Bobbio dedica-se a explicar o motivo, para o iluminista, de a coação ser conditio si ne qua no ao direito. Em linhas gerais, temos que o ato ilícito de determinado sujeito significa abuso da própria liberdade uma vez que restringe a liberdade de uma segunda pessoa. Ao Estado cabe usar da coerção para fazer cessar o excesso, restituindo a originária situação de liberdade à parte ofendida.
Kant divide a razão do homem em teórica e prática. Aquela servindo para compreendermos o mundo fenomênico, região do ser, onde opera o princípio da causalidade, e a última servindo para orientar as nossas ações no mundo que o filósofo chamou de noumenal, que é a região do dever ser e a região onde opera o princípio da finalidade. Para o estudo do conceito kantiano de dignidade, importa-nos apenas a razão prática. Esta é constituída por um elemento que independe da experiência, ou seja, que é a priori. Tal elemento é a liberdade, e todos nós, enquanto seres dotados de razão, a possuímos. Esta liberdade é a estrutura que possibilita a existência de uma lei moral que está acima de qualquer particularidade e que, portanto, é universal. [09]
No ato moral, segue Kant, o sujeito adere à norma por respeito a ela mesma, o que não pode ser obtido mediante o uso da força, sendo, desta feita, norma autônoma. Não obstante, o ato jurídico significa a mera adesão do sujeito à norma, a coerção não interfere na sua juridicidade, adequando-se aqui o uso da força. Em complemento ao autor do texto base, compreendemos que é perfeitamente possível, como muitas vezes ocorre, a adesão do sujeito à regra positiva por amor a ela. Por exemplo, no Brasil, boa parcela da população acredita que os atos de racismo devem ser punidos. Antes de 1951, tratar-se-ia de um ato moral, uma vez que nesse ano a legislação brasileira passou a definir, com a Lei Afonso Arinos, os primeiros conceitos de racismo, apesar de não classificar como crime e sim como contravenção penal. A Constituição de 1988 tornou a prática do racismo crime sujeito à pena de prisão, inafiançável e imprescritível. Hoje, nesse tema, há uma conformação entre ato jurídico, todos são obrigados a respeitar os negros, e ato moral, para aqueles que axiologicamente creem na "justiça" desse entendimento.
No século XIX, o doutrinador alemão Rudolf von Jhering reuniu indissoluvelmente os elementos direito, coação e Estado. Posto que vivemos no mundo da finalidade, de acordo com o filósofo, os seres humanos sempre estabelecem a relação entre o meio utilizado e fim o pretendido, existindo quatro finalidades principais – o ganho (Lohn), a coação (Zwang), o sentimento do dever e o amor. Delas, apenas a coação e o sentimento de dever adequam a conduta humana a normas, mas, enquanto a segunda se refere à persecução da regra por amor a ela, a primeira finalidade representa o temor da sanção constante na norma. Assim, pelo poder que se manifesta na força subjuga-se uma vontade alheia para se realizar uma finalidade. O Estado detém, naquilo que Jhering denominou Zwangsgewalt, o poder coativo regulado e disciplinado, disciplina esta que consiste no direito em si.
Em geral a Doutrina acolheu a concepção de direito fundada na coação, todavia Bobbio elenca em três blocos os críticos desta teoria. Primeiramente, tomemos a situação do direito internacional, em que se carece de meios para fazer valer coercitivamente as normas que regulam as relações entre Estados. Não se pode determinar que outra nação siga determinado procedimento sem que isso tenha sido pré-acordado nos famigerados tratados bilaterais. Caso os dirigentes do Estado não concordem com uma norma jurídica em vigor no outro país, o tema provavelmente nem figurará na pauta de negociação. E, mesmo para os tratados que já vigoram, a coerção resta prejudicada, pois as violações das cláusulas previamente acordadas raramente redundam em punição devido às implicações políticas envolvidas e à falência moral de parte dos organismos internacionais.
Em segundo lugar, estão os que defendem que a coação não se encontra no costume, ocorrendo uma adesão natural da consciência social a uma norma jurídica. Posição atacada com argúcia pelo autor explicitando que apenas em parte das regras há espontaneidade por parte dos cidadãos, o que inviabiliza a obtenção de um ordenamento jurídico totalmente baseado em norma não-coativas. Afinal de contas, qual percentual da população teria aderência espontânea ao pagamento de impostos ou, em um estado de calamidade pública, a certa norma que restringisse a compra de arroz e feijão.
Por fim, Bobbio cita a objeção referente ao direito público e constitucional. Curiosamente, tópico que o autor não desenvolve tanto quanto os demais, pois, em nossa perspectiva, é o que traz maiores implicações à teoria da coação. Como definir direito pela coação se, nos chamados direitos de segunda e terceira geração, o Estado tem a função de garantir aos cidadãos determinados benefícios? A problemática reside mais exatamente na função positiva do estado, como provedor, por exemplo, de saúde, educação, segurança, lazer, preservação do ambiente. Não há coerção em se disponibilizar melhor acesso aos portadores de necessidade especial às calçadas de seu bairro, mas inclusão social.
A formulação moderna da teoria da coação, tendo os principais expoentes Kelsen e Ross, difere da teoria clássica em um ponto primordial. Enquanto Jhering pensou a coação como um meio para se fazer respeitar as normas jurídicas, Kelsen evidenciou a coação não mais em termos de um meio, mas do conteúdo transmitido, equivalendo o direito a um conjunto de normas que regulam o uso da força.
Para defender seu ponto de vista, Kelsen formulou em desfavor da teoria clássica a objeção do regresso ao infinito. Seguindo o raciocínio, caso o direito fosse uma norma que se fizesse valer coercitivamente, a norma que garante a aplicação da coação necessitaria de uma terceira norma, esta última da mesma forma se asseguraria pela coação e, assim, ad infinitum. Disso, resulta ou que existe um número infinito de regras – o que, apesar da grande variedade delas, não é verdadeiro –, ou que os pressupostos da teoria clássica não se sustentam.
É correta a asserção de que, a fim de assegurar a eficácia de uma regra de enésimo grau, é necessária uma regra de grau n+1 e que, portanto, é impossível assegurar a eficácia de todas as regras jurídicas através de regras que prevêem sanções; mas a regra de Direito não é uma regra cuja eficácia é assegurada por outra regra que prevê uma sanção, mesma que a eficácia dessa regra não seja assegurado por outra regra (...) uma regra é uma regra jurídica porque ela prevê uma sanção (grifo nosso). [10]
Com o exposto, fica claro que a moderna formulação da teoria da coação define por "direito" um conjunto de normas cujo objeto consiste na regulamentação do exercício da força numa sociedade: a quem cabe exercê-lo, estabelecendo o grupo com o monopólio do uso da força, o Estado; quando é lícito ao grupo que monopoliza a força utilizá-la, a exemplo do que determina o Código Penal Brasileiro; a forma como essa coação pode ser exercida – as chamadas normas processuais; e a quantidade da força a ser utilizada em cada caso, reduzindo as arbitrariedades de quem tem o monopólio.