Termos técnicos da área da engenharia e a Lei de Licitações.

Sumário: 1 - Introdução. 2 - Os termos técnicos da área de engenharia e a Lei nº 8.666/93. 3 - Considerações Finais.

1 – Introdução

A análise jurídica dos processos licitatórios de obras e serviços de engenharia não é tarefa das mais simples, haja vista o número de diplomas legais e normativos envolvidos, bem como de termos técnicos da área de engenharia, contidos na Lei nº 8.666/93, cuja correta compreensão se faz necessária, sob pena do não atendimento do interesse público a ser satisfeito pela pretendida contratação.

Fato é que, ao ignorar tais variáveis, a Assessoria Jurídica da Administração poderá, equivocadamente, reprovar o processo, impedindo, assim, a satisfação do interesse público, ou aprová-lo, deixando passar “fragilidades jurídicas”, as quais poderão se reverter em prejuízo para a Administração e, em última análise, para a coletividade.

O presente trabalho versará sobre a questão relativa aos termos técnicos de engenharia contidos na Lei nº 8.666/93, cujo correto entendimento se faz necessário a fim de que o processo licitatório possa alcançar os objetivos esperados pela Administração. Por se tratar de abordagem preliminar em matéria de vasto conteúdo técnico, a análise estará limitada a duas das definições contidas no art. 6º da Lei de Licitações, cuja importância para a elaboração dos processos serve para demonstrar a relevância do estudo, quais sejam: “projeto básico” e “obra”.

2 – Os termos técnicos da área de engenharia e a Lei nº 8.666/93

Inicialmente, cabe registrar que a inclusão de “definições”, na legislação que trata das licitações da Administração Pública Federal, ocorreu com o Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, elaborado pela então Consultoria-Geral da República ^[1]:

Art. 5º Para os fins deste decreto-lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

(...)

VII - Projeto básico - o conjunto de elementos que defina a obra ou serviço, ou o complexo de obras ou serviços objeto da licitação e que possibilite a estimativa de seu custo final e prazo de execução;

Releva mencionar, no entanto que, apesar do avanço obtido, as variáveis técnicas envolvidas nas licitações destinadas à obtenção de obras e serviços de engenharia continuavam a gerar dúvidas aos licitantes, especialmente no que se referia aos “projetos básicos”, os quais deixavam de apresentar o grau de detalhamento e objetividade necessários à contratação da obra ou serviço de engenharia pretendido.

Mesmo porque, não se pode olvidar que, uma vez iniciada a fase externa, o edital e o projeto básico terão, como público alvo, pessoas físicas e jurídicas do ramo do objeto licitado, in casu, da área da engenharia. Em outras palavras, a eventual incorreção técnica nos documentos tanto pode refletir na formulação das propostas, como pode servir de argumento para a “diluição de responsabilidades” no caso de um eventual insucesso da empreitada.

No intuito de fornecer subsídios à atuação do administrador, o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (CONFEA) ^[2], expediu a Resolução nº 361, de 10 de dezembro de 1991, que “dispõe sobre a conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia”, a qual passou a servir de base para o trato da matéria durante a vigência do referido Decreto-Lei ^[3]. Com o advento da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a definição de “projeto básico”, constante do inciso IX do art. 6º da referida Lei, foi ampliada passando a contemplar os elementos da citada Resolução do CONFEA:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

Contudo, em que pese a postura adotada pelo legislador pátrio, no sentido de incorporar ao texto da Lei de Licitações os dispositivos da Resolução nº 361/91 do CONFEA, tenha contribuído para a melhoria da qualidade dos processos, o fato de não ter havido uma adaptação dos termos técnicos ao vocabulário jurídico-administrativo ^[4] passou a ocasionar outro problema: os Administradores e os Assessores Jurídicos – que desconhecem o histórico e a problemática envolvida na inserção dos referidos termos na Lei de Licitações – acabam por realizar uma “leitura” do referido dispositivo legal, com o enfoque meramente administrativo ou jurídico, esquecendo-se que os termos nela contidos foram elaborados pelo CONFEA para orientar profissionais da área de engenharia.

A guisa de ilustração, o art. 6º, IX da Lei 8.666/93 inicia definindo “projeto básico” como sendo o “conjunto de elementos necessários e suficientes com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço...”. Tal definição, não raro, considerada “vaga”, sob a ótica jurídica, apresenta contornos bem mais definidos quando cotejada com Orientação Técnica OT – IBR nº 1/2006 ^[5], expedida pelo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP), que aborda os requisitos técnicos para a elaboração de projetos básicos de “obras”, apresentando, ainda, tabelas explicitando os “conteúdos técnicos... por tipologia de obras de engenharia mais usuais” ^[6]:

5. CONTEÚDO TÉCNICO

Todo Projeto Básico deve apresentar conteúdos suficientes e precisos, tais como os descritos nos itens 5.1 a 5.5, representados em elementos técnicos de acordo com a natureza, porte e complexidade da obra de engenharia.

As pranchas de desenho e demais peças deverão possuir identificação contendo:

• Denominação e local da obra;

• Nome da entidade executora;

• Tipo de projeto;

• Data;

• Nome do responsável técnico, número de registro no CREA e sua assinatura.

5.1 Desenho

Representação gráfica do objeto a ser executado, elaborada de modo a permitir sua visualização em escala adequada, demonstrando formas, dimensões, funcionamento e especificações, perfeitamente definida em plantas, cortes, elevações, esquemas e detalhes, obedecendo às normas técnicas pertinentes. ^[…]

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Registre-se, ainda, que a validade do “projeto básico” para a contratação de obras e serviços de engenharia está condicionada ao fato de o mesmo ter sido elaborado por profissional habilitado, nos termos do art. 13 da Lei nº 5.194/1966:

Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta lei.

Nesse sentido, afirma JUSTEN FILHO ^[7]:

Um aspecto essencial à conceituação de obra e de serviço de engenharia consiste em que ambas a figuras envolvem o exercício de uma profissão regulamentada. Somente podem ser executadas essas atividades mediante a participação e a responsabilidade técnica de um profissional inscrito perante o CREA.

Conclui-se, portanto, que ressalvados os casos em que o processo não venha instruído com o “projeto básico”; que o referido documento não tenha sido elaborado por profissional devidamente habilitado nos termos da Lei nº 5.194/1966; ou, ainda, na hipótese de erro material ou flagrante incompatibilidade entre o seu objeto e o fim colimado, a sua eventual “leitura”, com base na visão “meramente jurídica”, poderá resultar em prejuízo para a Administração.

Não obstante, verifica-se que a definição de "obra", tal como inserida no inciso I, do art. 6º, da Lei nº 8.666/1993, induz ao entendimento equivocado de os diversos tipos nele citados – “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação” – seriam equivalentes, quando, na verdade, trata-se de institutos distintos, conforme demonstra a Orientação Técnica OT IBR 02/2009, expedida pelo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas ^[8]:

Obra de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66.

Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se:

3.1 - Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista.

3.2 - Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova.

3.3 - Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura.

3.4.- Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços.

3.5 - Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual.

Destarte, dispensar tratamento idêntico aos diversos tipos constantes no inciso I, do art. 6º, da Lei nº 8.666/93, somente pelo fato de estarem inseridos no mesmo dispositivo, desconsiderando as distinções técnicas de cada um deles, é o mesmo que permitir que processos destinados ao atendimento de necessidades diversas sejam condenados a não aprovação ou, se aprovados, passem a conter dispositivos que não estejam perfeitamente adequados ao contexto jurídico que lhes é aplicável.

Em outras palavras, seria o mesmo que exigir ao licitante que, por ocasião do término de uma obra de “recuperação”, seja apresentada a “concessão do habite-se” (documento aplicado às construções novas) quando o correto seria a “concessão de aceitação” (documento fornecido pela Prefeitura na hipótese de reformas, modificações, transformações de uso, loteamentos ou instalações comerciais).

Cabe consignar que, as distinções em tela passaram a merecer recentemente destaque, com a edição do Decreto nº 7.446, de 1º de março de 2011 ^[9], que suspendeu à realização de novas contratações destinadas a reformas de bens imóveis, as quais somente podem ser realizadas mediante autorização do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), após solicitação justificada do órgão interessado.

Art. 5º Fica suspensa a realização de novas contratações relacionadas a:

(...)

III - reformas de bens imóveis;

(...)

§ 3º O Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de novas contratações elencadas neste artigo, mediante solicitação justificada do órgão interessado.

Com efeito, tal restrição não pode ser aplicada aos demais tipos de obras previstos no inciso I do art. 6º da Lei nº 8.666/93, cujas características e destinações elucidadas por meio da Orientação Técnica da transcrita no presente trabalho, continuam submetidas aos ditames da legislação de regência, dentre as quais se destaca a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Mesmo porque, em se tratando de obras de “recuperação”, a variável tempo – vocábulo aqui empregado tanto no sentido das condições climáticas a que o imóvel está sujeito como no sentido de prazo – influencia o custo da contratação.

Em outras palavras, o tempo despendido, pelo órgão interessado, na busca da autorização junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em virtude de uma interpretação, de cunho eminentemente “jurídico”, descompassada do real contexto técnico a ela aplicada, poderá implicar no aumento do custo da contratação ou, até mesmo, inviabilizá-la, nos casos em que o custo venha a ultrapassar os recursos inicialmente previstos. Raciocínio semelhante pode ser utilizado para as “ampliações” e, mesmo, para as “construções” ^[10], cujos requisitos legais para a realização do processo (em especial, a previsão de recursos financeiros), já haviam sido cumpridas antes da edição do Decreto nº 7746, de 1º de março de 2011.

Na lição de MAXIMILIANO ^[11]:

É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.

Desconsiderar tais diferenças equivaleria a negar ou restringir o atendimento de necessidades efetivamente diversas das citadas no texto do referido Decreto, mesmo sabendo que a Administração teria, por exemplo, atendido todos os requisitos legais para sua realização.

3 – Considerações Finais

Conforme evidenciado ao longo do presente trabalho, os processos licitatórios destinados à contratação de obras e serviços de engenharia, além dos diversos diplomas legais afetos à seleção e contratação, envolvem o contato com termos técnicos, contidos na Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, revela-se de especial importância que o projeto básico e demais documentos técnicos sejam analisados dentro do enfoque a eles inerentes, sob pena de haver prejuízos para a Administração.

Na lição de DALLARI ^[12]:

Não basta atuar de maneira conforme a lei. Não faz sentido emperrar a Administração para dar estrito cumprimento à literalidade da lei. Agora é preciso mais: A Administração deve buscar a forma mais eficiente de cumprir a lei, deve buscar, entre as soluções teoricamente possíveis, aquela que, diante das circunstâncias do caso concreto, permita atingir os resultados necessários à satisfação do interesse público.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Resolução nº 361, de 10 de dezembro de 1991. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 12 dez 1991. Disponível em <http://normativos.confea.org.br/downloads/0361-91.pdf >. Acesso em: 23 ago. 2011.

_______. Decreto nº 7.446, de 1º de março de 2011. Estabelece, no âmbito do Poder Executivo, limites e procedimentos para empenho de despesas com diárias, passagens e locomoção no exercício de 2011. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1^º mar 2011. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7446.htm >. Acesso em: 23 ago. 2011.

_______. Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, em 25 nov. 1986. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2300-86.htm >. Acesso em 27 ago. 2011.

_______. Exposição de Motivos nº 2/1986, de 18 de novembro de 1986. Consultoria-Geral da República. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/expmot/1980-1987/exposicaodemotivos-2-18-novembro-1986-479101-exposicaodemotivos-1-cgr.html>. Acesso em 15 jul 2011.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, em 22 jun. 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em 25 ago. 2011.

_______. Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. Gabinete da Ministra. Portaria nº 54, de 15 de abril de 2011. Estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 7.446, de 2011. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, em 18 abr 2011. Disponível em <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=86&data=18/04/2011>. Acesso em 25 ago 2011.

DALLARI, Adilson Abreu. Alterações dos contratos administrativos – economicidade, razoabilidade e eficiência. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 40

IBRAOP. Instituto Brasileiro de Auditoria em Obras Públicas. Orientação Técnica OT – IBR 001/2006: Projeto Básico, 2006. Disponível em <http://www.ibraop.org.br/media/orientacao_tecnica.pdf>. Acesso em 25 ago 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª Edição. São Paulo: Dialética, 2010

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994

Notas

b) fornecer uma visão global da obra e identificar seus elementos constituintes de forma precisa;

c) especificar o desempenho esperado da obra;

d) adotar soluções técnicas, quer para conjunto, quer para suas partes, devendo ser suportadas por memórias de cálculo e de acordo com critérios de projeto pré-estabelecidos de modo a evitar e/ou minimizar reformulações e/ou ajustes acentuados, durante sua fase de execução;

e) identificar e especificar, sem omissões, os tipos de serviços a executar, os materiais e equipamentos a incorporar à obra;

f) definir as quantidades e os custos de serviços e fornecimentos com precisão compatível com o tipo e porte da obra, de tal forma a ensejar a determinação do custo global da obra com precisão de mais ou menos 15% (quinze por cento);

g) fornecer subsídios suficientes para a montagem do plano de gestão da obra;

h) considerar, para uma boa execução, métodos construtivos compatíveis e adequados ao porte da obra;

i) detalhar os programas ambientais, compativelmente com o porte da obra, de modo a assegurar sua implantação de forma harmônica com os interesses regionais.”

1. Nesse sentido, cabe trazer à colação um pequeno trecho da Exposição de Motivos nº 2, de 18 de novembro de 1986, relativa ao Decreto-Lei nº 2.300/1986: “(...) 2. Este projeto, elaborado pela Consultoria Geral da República, reflete, na concreção de seu alcance, a significativa preocupação de fixar os lineamentos fundamentais que deverão reger a atividade do Poder Público no plano da administração financeira e da gestão patrimonial. 3. O projeto compõe-se, em sua estrutura formal, de 6 Capítulos, subdivididos em seções, assim ordenados: I. Das Disposições Gerais (Princípios, definições, obras e serviços, serviços técnicos profissionais especializados, compras, alienações) - II. Da Licitação (modalidades, limites e dispensa, habilitação, registros cadastrais, procedimento e julgamento) - III. dos Contratos (disposições preliminares, formalização dos contratos, alteração dos contratos, execução dos contratos, inexecução e rescisão dos contratos) - IV. Das Penalidades - V. Dos Recursos - VI. Disposições Finais e transitórias. 4. O texto ora submetido à elevada consideração de Vossa Excelência inspirou-se, basicamente, no ordenamento jurídico do Estado de São Paulo (leis nºs 10.395, de 17 de dezembro de 1970, hoje revogada, e 89, de 27 de dezembro de 1972) e na experiência jurídica proporcionada pela aplicação das normas do Decreto-lei nºs 200, de 25 de fevereiro de 1967, enriquecida pela interpretação dos Egrégios Supremo Tribunal Federal, Tribunal Federal de Recursos e Tribunal de Contas da União(...)”
2. Órgão a quem a Lei nº 5.194/1966, que “regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e dá outras providências”, atribuiu competência para baixar e fazer publicar as resoluções previstas para regulamentação e execução das referidas profissões.

3. “Art. 1º - O Projeto Básico é o conjunto de elementos que define a obra, o serviço ou o complexo de obras e serviços que compõem o empreendimento, de tal modo que suas características básicas e desempenho almejado estejam perfeitamente definidos, possibilitando a estimativa de seu custo e prazo de execução.

   Art. 2º - O Projeto Básico é uma fase perfeitamente definida de um conjunto mais abrangente de estudos e projetos, precedido por estudos preliminares, anteprojeto, estudos de viabilidade técnica, econômica e avaliação de impacto ambiental, e sucedido pela fase de projeto executivo ou detalhamento.

   § 1º - As fases do projeto citadas neste Artigo podem ou não ser objeto de um único contrato, em função do porte da obra.

   § 2º - A qualidade do projeto deverá ser assegurada em cada uma das fases, bem como a responsabilidade técnica de seus autores.

   Art. 3º - As principais características de um Projeto Básico são:

   a) desenvolvimento da alternativa escolhida como sendo viável, técnica, econômica e ambientalmente, e que atenda aos critérios de conveniência de seu proprietário e da sociedade;

4. Basta uma simples leitura para perceber que os termos da Resolução nº 361/91 do CONFEA foram, em sua grande maioria, integralmente transcritos no inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93.
5. Visa uniformizar o entendimento quanto à definição de Projeto Básico especificada na Lei Federal 8.666/93 e alterações posteriores.
6. Outro exemplo reside no simples entendimento do vocábulo “abatimento”. Enquanto para o advogado, este termo se refere a uma “dedução feita numa importância a pagar”, em se tratando de uma “obra”, poderá servir para designar “o ensaio normalizado para a determinação da consistência, que permite verificar se não há excesso ou falta de água no concreto”. Nesse diapasão, a eventual recomendação da Assessoria Jurídica no sentido de suprimir do projeto básico uma referência ao “abatimento” a ser realizado durante a fase de fundações, poderá, em última análise, comprometer a estrutura da edificação.
7. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª Edição. São Paulo: Dialética, 2010, pág. 124.
8. No mesmo sentido, cabe destacar que: as definições contidas na referida Orientação Técnica foram incorporadas ao glossário de termos técnicos Anexo à Proposta de Aprimoramento da Resolução nº 1.029/2009, aprovada na segunda reunião das Coordenadorias de Câmaras Especializadas de Engenharia e Segurança do Trabalho do CONFEA, ocorrida em 05/05/2010; e, ainda, que tais definições já estão sendo adotadas pelos Tribunais de Contas dos Estados do Paraná e da Paraíba.
9. Estabelece, no âmbito do Poder Executivo, limites e procedimentos para empenho de despesas com diárias, passagens e locomoção no exercício de 2011.
10. No caso específico das “construções”, cabe registrar que, muito embora o texto do §3º, do art. 5º do Decreto nº 7.446, cite, tão somente, o termo “reforma”, o anexo II da Portaria nº 54, de 15 de abril de 2011, do MPOG, se refere à “aquisição e construção de bens”.
11. Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1.
12. DALLARI, Adilson Abreu. Alterações dos contratos administrativos – economicidade, razoabilidade e eficiência. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 40, p.11.