RESUMO: O artigo cuida de um novo instituto previsto nos parágrafos 4º e 5º do artigo 1228, do Código Civil. A figura jurídica, doutrinariamente chamada de desapropriação judicial, permite que o Poder Judiciário intervenha na propriedade, declarando a perda do bem em favor de considerável número de pessoas que ocupam uma extensa área por mais de cinco anos, realizando obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Assim, o magistrado, na sentença que determinar a desapropriação, arbitrará justa indenização devida ao proprietário.
Palavras-chave: Desapropriação Judicial. Função Social. Considerável Número de Pessoas.
ABSTRACT: The article deals with a new institute set forth in paragraphs 4 and 5 of article 1228 of the Civil Code. The legal, judicial expropriation doctrinally called, allows the judiciary to intervene in the property, declaring the loss of the good in favor of a considerable number of people occupying a vast area for over five years, performing works and services of social and economic relevance. Thus, the magistrate, in the sentence to determine the expropriation, fair compensation due to arbitrate owner.
Keywords: Judicial Expropriation. Social Function. Number of considereble People
1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Antes de ingressar nas considerações sobre a desapropriação judicial, deve-se tecer algumas observações básicas sobre a função social da propriedade, como direito fundamental pregoado no art. 5º, XXII e XXIII, da Constituição Federal/1988.
A propriedade constitui o principal dentre os direitos reais, isso porque atribui à pessoa o poder jurídico de "usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha." (GONÇALVES, 2006, p. 207).
De acordo com o atual Código Civil, a propriedade de bem imóvel se adquire por meio do título translativo no registro de imóveis, ao passo que o bem móvel se adquire com a tradição.
A seu turno, embora não considerada direito real, a posse é uma situação de fato regulada em lei, no caso o Código Reale, cujo possuidor exercerá de forma plena ou parcial os aludidos poderes inerentes à propriedade.
No entanto, a Lei Maior condicionou a propriedade ao exercício de sua função social, visando, como considera Ramos (2006), a observância dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, além da dignidade da pessoa humana, não constituindo, portanto, um direito absoluto.
Isso se relaciona no que afirma Duguit apud Gonçalves (2006, p.221),
[...] a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.
A Constituição Federal, ainda, pregoa como corolário do preceito da função social da propriedade, conforme Ramos (2006, p.22), a sua observância quanto "à política urbana, à política agrícola e fundiária e da reforma agrária, à preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, à ordem e à atividade econômica [...]”. Além disso, o proprietário pode ser obrigado a conferir ao bem a tão decantada função social, por exemplo, mediante parcelamento ou edificação compulsória ou aplicação de desapropriação-sanção estabelecidos pela Lei Maior em seu art. 182, §4º.
Nota-se a responsabilidade do proprietário quanto ao seu dever social de contribuição à finalidade comum do bem e o dever de Estado de coibir práticas atentatórias ao bem-estar social, consubstanciada na propriedade.
Nesse contexto, pretende-se analisar, ao longo deste artigo, um novo instituto jurídico que penaliza o proprietário por meio de expropriação em favor de uma coletividade que destinou obras e serviços de interesse social e econômico relevante a um imóvel.
Desta vez coube ao direito privado instituir a novel figura legal, a qual apresenta características da desapropriação constitucional e da usucapião coletiva urbana.
Como a legislação não nominou a nova forma de aquisição da propriedade, a doutrina, em sua maioria, a denomina de desapropriação judicial, em virtude da expropriação e necessidade de indenização, além de sua aplicabilidade pelo Judiciário.
Assim, a presente pesquisa descritiva abordará essa hipótese de desapropriação no contexto do Código Civil de 2002; os seus requisitos; alguns aspectos processuais; a possibilidade de participação da Administração Pública, além da semelhança com outros institutos jurídicos já escandidos e a sua adequação à Constituição Federal.
2 A EXPROPRIAÇÃO JUDICIAL DO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil de 2002 trouxe uma inovação ao erigir um novo instituto expropriatório, chamado pela maioria da doutrina de desapropriação judicial, visto que, desta vez, o exercício do ato de desapropriação caberá ao Poder Judiciário. Isso ocorre porque na desapropriação constitucional, em suas diferentes modalidades, a declaração do ato expropriatório, conforme Decreto Lei 3365/41, é declarada pelo Chefe do Poder Executivo ou pelo Legislativo, não podendo o Judiciário interferir no exame da discricionariedade da Administração.
Reale (1999, p.33), sobre a questão com muita propriedade afirma,
Vale notar que, nessa hipótese, abre-se, nos domínios do Direito, uma via nova de desapropriação que se não deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. Não há razão plausível para recusar ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como o que se contém na espécie analisada.
O novel instituto está insculpido nos §§ 4º e 5º, do art. 1228, do aludido código, assim, preceitua,
art. 1228 [...]
§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houver realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Nota-se que a desapropriação judicial veio prestigiar o comando inserto na Constituição Federal de que a propriedade deverá atender sua função social, refletindo na chamada constitucionalização do direito civil. Nesse diapasão, Farias e Rosenvald (2010, p.48) lembram que há, na hipótese, uma "ponderação entre o direito de propriedade e a função social da posse, pela qual será privilegiada a segunda sem grave restrição ao primeiro, pois o proprietário será indenizado".
Nasce, pois, importante instrumento à propagação da redução das desigualdades sociais, tendo em vista a regularização da posse exercida por coletividade que, na maioria das vezes, são pessoas de poucos recursos localizadas em centros urbanos. Assim, de meros posseiros passarão a ser proprietários, de modo a usufruir de todos os poderes inerentes ao principal direito real.
A nova figura jurídica também trouxe diversas cláusulas abertas, rompendo com o sistema fechado do Código Civil de 1916. Na questão em comento, caberá ao magistrado a análise da aplicação de "extensa área", "considerável números de pessoas", "obras e serviços de interesse sociais relevantes". Aludidos conceitos não estão definidos na legislação, razão pela qual o juiz os adaptará ao caso concreto.
Sobre as "cláusulas abertas", PaganiI (2009, p.76) discorre,
Temos que, ao passo que o Código Civil revogado foi concebido como sistema fechado, pois que ao jurista era destinada a tarefa de mero intérprete, sob a visão pela qual a fonte exclusiva do direito era a lei, e ao Magistrado era proibido inovar a norma legal ditada, o Código Civil vigente foi elaborado para que os lidadores do Direito desempenhem papel ativo na determinação do sentido das normas jurídicas, criando um sistema aberto.
A par de todo o raciocínio esposado, se faz necessário um breve comentário sobre os requisitos da expropriação social.
2.1 Imóvel Reivindicado
A lei expressa no sentido de que o instituto apenas pode ser alegado quando o imóvel for reivindicado pelo proprietário, ou seja, apenas nos autos de ação petitória, onde se discute a propriedade do bem. A contrario sensu, percebe-se que é defeso à parte requerida ajuizar ação autônoma para requerer o direito à expropriação social, como entende a maioria da doutrina.
O que gera dissidência entre os juristas refere-se à possibilidade de utilizar a desapropriação judicial como defesa em ação possessória, porquanto, por meio de interpretação gramatical, a alegativa, como já dito, apenas se daria em sede de ação reivindicatória.
Melo (2010) considera que essa aplicação restritiva deve ser mitigada de modo a possibilitar a efetivação da desapropriação judicial em ações possessórias, em virtude do interesse público. O Conselho da Justiça Federal, inclusive, trouxe o Enunciado nº 310, corroborando por essa aplicação, "Interpreta-se extensivamente a expressão 'imóvel reivindicador' (art.1228, §4º) abrangendo as pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório".
Farias e Rosenvald (2010, p.42) fazem importante observação,
Se assim não o fosse, facilmente o proprietário fraudaria o objeto social do novo modelo jurídico, pois sabedor do risco de reivindicar contra possuidores que ocupam o seu imóvel há um lustro, adotaria a alternativa da ação de reintegração de posse para retomar o bem, sem o risco do pedido contraposto por parte da coletividade de possuidores.
Em sentido oposto, está o posicionamento de Freitas (2008), com fundamento na doutrina de Arruda Alvim, de que o Código Civil e Código de Processo Civil, no seu artigo 1220, §2º e artigo 923, respectivamente, propugnam pela separação entre juízos petitórios e possessórios, pelo que a figura jurídica se daria apenas naquela primeira espécie de ação.
Na escassa jurisprudência sobre o instituto, nota-se que há esse entendimento:
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO DA POSSE E DO ESBULHO POR PARTE DOS INVASORES. DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. Comprovada a posse anterior, o esbulho praticado, bem como a data dessa ocorrência pelo autor, a reintegração da posse é medida que se impõe, mormente se não contestado o preenchimento de tais requisitos pelos invasores. - A desapropriação judicial somente se pode dar em ação dominial, sendo imperioso o exercício da posse de boa-fé, por prazo ininterrupto de 5 anos, pelas pessoas que teriam realizado as obras e serviços de interesse social ou econômico relevante no imóvel. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Rondônia. Apelação Cível nº 102.002. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Kiejochi Mai. Data de Julgamento: 10/07/2007).
Acredita-se que o primeiro entendimento é o que mais se adéqua a mens legis instituidora da desapropriação judicial. Isso porque não é aconselhável que o aplicador do direito se mostre apegado ao legalismo exacerbado, pois se deve ter em mente o comando inserto no art. 5º, do Decreto-Lei nº 4657/42, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), que preza pela observância dos fins sociais da lei. Desse modo, entender pela inoperabilidade da expropriação social em sede de contestação em ação possessória seria engessar a aplicação do instituto, possibilitando fraudes, conforme já colocado.
Na questão processual, todos os ocupantes deverão ser pessoalmente citados, formando litisconsorte unitário no polo passivo da demanda (DINIZ, 2004). No momento da defesa, o novel instituto poderá ser apresentado em sede de contestação, se sob o rito sumário, através de pedido contraposto, ou reconvenção, se estiver sob o rito ordinário. Acolhida a defesa, haverá prejudicial de mérito da ação petitória, conforme Enunciado 306, do Conselho da Justiça Federal, “A situação descrita no §4º do art. 1228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido na reivindicatória.”
2.1.1. Imóvel Reivindicado pelo Poder Público
A controvérsia sobre o imóvel reivindicado se estende na hipótese da Administração constar no polo ativo da ação. Em tal hipótese seria possível alegar no momento da defesa a desapropriação judicial?
A princípio, o entendimento prevalecedor era pela impossibilidade, tanto que o Conselho da Justiça Federal publicou o Enunciado nº 83, que assim dispõe, "nas ações reivindicatórias propostas pelo poder público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§4º e 5º do art. 1228 do novo Código Civil".
Como considera Farias e Rosenvald (2010), o receio de opor o instituto à Administração, viria de possível hermenêutica que ocasionaria usucapião do bem público por meio transverso. Sabido, pois, que usucapião do bem público é expressamente proibida, por disposição constitucional em seu art. 183, § 3º. No entanto, seria perfeitamente possível o novel instituto incidir caso o imóvel reivindicado fosse dominical, ou seja, as terras sem aplicação pública específica como os prédios públicos desativados (CARVALHO FILHO, 2010).
Isso se dá porque os bens dominicais são considerados disponíveis, ou seja, existe a possibilidade de alienação, com a devida autorização legislativa, quando o imóvel não está sendo utilizado para as atividades da administração pública. A título de ilustração, um terreno abandonado do Município, sem qualquer utilização pela administração e desatendendo a sua função social.
Com evolução do entendimento jurídico, a fim de possibilitar um maior alcance social da norma, o Conselho da Justiça Federal mitigou o entendimento do Enunciado nº 83, ao aprovar o Enunciado nº 304,
São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art.1228, do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido parcialmente o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil no que concerne às demais classificações de bens públicos.
Não há que se confundir a expropriação judicial com a usucapião. Necessário haver no caso interpretação restritiva, segundo Melo (2010). Até mesmo porque é permitido, por meio da Media Provisória nº 2220/2001, a concessão de direito real de uso para fins de moradia em face do Poder Público.
2.2 Extensa Área
A primeira cláusula aberta do instituto é a extensa área. A doutrina considera que este vasto espaço poderá ser tanto urbano quanto rural, pelo que o juiz verificará a composição da região do bem, conforme Pagani ( 2009). Como bem lembra Venosa (2008, p.153), "Uma área extensa em região urbana poderá não ser extensa, por exemplo, em área rural”.
A análise desse conceito no caso concreto dependerá de especificações técnicas levadas aos autos pelas partes e por peritos do Juízo, segundo consigna Silva (2009).
Ramos (2006, p.24) traz importante contribuição à compreensão da questão,
Não é de considerar a 'extensa área' descrita no §4º, como área urbana ou rural de enormes proporções. O que deve ser levado em conta é o fato de a respectiva área ter sido 'extensa' o bastante para viabilizar que a 'posse trabalho' de várias pessoas tenha redundado em benfeitorias de relevante interesse social e econômico. Exigir que a 'extensa área' seja de proporções 'latifúndicas' [...], será a consagração de um racionalismo contrário à função social da posse da propriedade.
2.3 Posse ininterrupta e de boa-fé por cinco anos
Para se caracterizar a posse ensejadora da desapropriação judicial, a coletividade deverá ter o bem de maneira ininterrupta por mais de cinco anos no momento da propositura da ação. Infere-se, ainda, que na posse não poderá haver intervalos no gozo da coisa para essa contagem.
Mas não é só. A lei exige o requisito da boa-fé, que ocorre quando o possuidor acredita ter o bem de maneira legítima, desconhecendo o vício ou obstáculo de aquisição. É o quê prescreve o art. 1201, do Código Civil. Reza, ainda, o parágrafo único do mesmo artigo, "o possuidor com justo título tem por si só a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção". Entende-se por justo título o documento hábil a transferir o domínio ou a posse, por exemplo, escritura de compra e venda.
No entanto, no que pertine aos conceitos aplicados à desapropriação judicial, a boa-fé teria definição distinta, ou mesmo seria desconsiderada no caso concreto. Isso porque são raros os casos que a ocupação da extensa área terá indigitado requisito, visto que na maioria das vezes os possuidores saberão que a extensa área pertence a outrem.
Segundo Farias e Rosenvald (2010) a expressão boa-fé contida no §4º do art. 1228, do Código Civil, deverá ser entendida como posse justa, que é aquela não violenta, não clandestina ou precária. Isso significa que o possuidor não fez uso da força ou ameaça, de ocultação ou de abuso de confiança ao ingressar na posse do imóvel. Lembra, ainda, Mazzei (2007, p.633) que o legislador teria confundido posse de boa-fé com posse justa,
Para que não ocorra a total ineficácia do dispositivo, deverá ser dada interpretação restritiva ao §4º do art. 1.228 do Código Civil, de modo a excluir a posse de boa-fé do rol de requisitos para a concessão da figura jurídica ali desenhada.
É salutar, como bem observa Melo (2010) que, ao contrário da usucapião, a desapropriação judicial prescinde o animus domini, caso contrário seria preferível fazer uso daquela que dispensa indenização.
À guisa de exemplificação da ausência de animus domini, é de todo oportuno se valor do magistério de Farias e Rosenvald (2010, p.45):
Não é raro que várias pessoas tenham a posse de bens em razão de contratos de arrendamento. Muitas vezes, tais possuidores realizam investimentos produtivos na área até então mantida ociosa pelo proprietário. Desejando este reaver a casa pela via de ação reivindicatória, a função social da posse desenvolvida por um mínimo de cinco anos em extensa área pode deferir a estas pessoas a opção pela aquisição onerosa do bem, ao invés de restituí-lo ao proprietário, com inevitável perda de toda uma conjugação de tempo, esforços e recursos financeiros na consecução de uma atividade econômica promissora.
A partir desse entendimento, pode-se afirmar que mesmo a coletividade sendo sabedora de que o imóvel pertence a outrem, poderá se valer de expropriação social em sua defesa quando demandada em ação judicial reivindicatória ou possessória, desde que presentes os demais requisitos. Tanto é assim que o Enunciado nº 309, do Conselho da Justiça Federal tratou do assunto, "o conceito de posse de boa-fé que trata o artigo 1201 do Código Civil não se aplica no §4º do art. 1228".
A jurisprudência, no entanto, tem entendido o contrário:
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. VALORAÇÃO DAS PROVAS. DESAPROPRIAÇÃO PELA POSSE-TRABALHO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. (...) Havendo circunstâncias nos autos que permitam a presunção de que o possuidor não ignora que ocupa indevidamente o imóvel, mostra-se incabível a desapropriação judicial. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Rondônia. Apelação Cível nº 100.001.2006.018386-0. 1ª Câmara Cível; Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Julgado em 19 de maio de 2009).