Antes de tudo, é bom frisar que o Instituto do MANDADO DE INJUNÇÃO é uma das inovações da nossa "Constituição Cidadã", na elaboração da qual o legislador constituinte preocupou-se em aumentar o raio de abrangência, ao ponto de, em seu texto, ficarem expressos dispositivos de todas as áreas do sistema jurídico brasileiro, antes desconhecidos pelo texto normativo maior.
Sustentamos a tese de que, à época da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, existia um momento político propício a mudanças e, por mera segurança política, a abrangência caracterizada pela nossa Constituição era necessária.
Ora, estávamos saindo de uma Ditadura Militar, durante a qual a repressão chegou a ser total, isso nos idos dos anos sessenta. O nosso país assistiu, estarrecido e perplexo, às censuras, prisões políticas, extradições, desaparecimentos "inexplicáveis" e até assassinatos "explicáveis" dos seus cidadãos. Por isso, nada melhor do que uma constituição "cidadã " para abraçar os ideais de liberdade que o país do "Pau Brasil", naquele momento, almejava. Mostrou-se ser assim, conditio sine qua non, colocar, no texto constitucional, princípios e institutos das mais abrangentes garantias, mesmo que esta abrangências adentrassem em áreas específicas da legislação ordinária.
Trouxe o legislador primário, para o direito brasileiro, inovações do Direito Constitucional Comparado, a exemplo da Propositura Popular das Leis, Habeas Data e o nosso Mandado de Injunção.
O Mandado de Injunção surgiu nessa matiz, para salvaguardar os direitos e liberdades constitucionais, além das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
A origem do Mandado de Injunção desperta nos hermeneutas do Direito Comparado uma discussão salutar, existindo hoje, várias correntes, sendo dominante e consagradora de que esse remédio constitucional foi uma herança do sistema jurídico inglês. O Writ of Injunction é usado em larga escala na América do Norte, para solucionar as lides e a sua aplicabilidade, baseando-se na eqüidade jurídica. Nos Estados Unidos, quando existe uma norma jurídica limitada, insuficiente ou incompleta, cabível é o Writ of Injunction, devendo o juiz, no decisum, solucionar o caso concreto com justiça e eqüidade, suprindo até a norma programática, se necessário.
Tal comparação com Writ of Injunction (do direito anglo-saxônico) só vem consolidar o nosso entendimento acerca da intenção do legislador constituinte em emprestar força ao nosso MANDADO DE INJUNÇÃO, para tornar exercitáveis ou, pelo menos, fruíveis os direitos que estão previstos na Constituição Federal. Há de se esperar que a inércia do Poder Legislativo não possa fazer com que nossa "Carta Magna" se torne um "manual das boas intenções" ou, por que não dizer, autêntica "letra morta". Seria uma excrescência assim imaginar. É jogar por terra os princípios basilares do nosso Estado Democrático de Direito. O que espera o legislador é que tais princípios ou direitos sejam cumpridos ou fruíveis a qualquer custo, e que a discricionariedade não vire ARBITRARIEDADE.
Nesse sentido, afirmou o mestre Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Curso de Direito Constitucional (1999, p. 242), in verbis:
"... Não se trata de repor a legalidade ofendida. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violência ou coações administrativas. Não se cuida de reparar a lesividade causada a patrimônio público. Não se trata ainda de corrigir danos pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. Não. O de que aqui se cuida é garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na Constituição, não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito..."
Na Constituição Federal de 1988, art. 5º, LXXI, assim está previsto:
"Art. 5º....................................
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." (grifo nosso)
Prima face, parece difícil a matéria, mas, mergulhando nessa ciência e bebendo os ensinamentos do mestre Alexandre de Morais (1998, p.159), torna-se de fácil deslinde o seu entendimento. In verbis:
"...O Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituição Federal..."
Segundo a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Injunção tem aplicação imediata e sua análise é preferencial em face de outros recursos, observando a seguinte ordem: Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção.
O Mandado de Injunção é um remédio heróico que se assemelha com a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. A similitude aparece, porque ambos visam ao suprimento de norma regulamentadora que tornou inviável o exercício de direitos e garantias. Entretanto, essa semelhança não é total.
Como disse o Min. Marco Aurélio em MI- 232: "...dois institutos diversos quanto à Legitimação e quanto ao Objeto..."
Uma das diferenças entre o Mandado de Injunção e a "Adin" por Omissão está no campo de atuação do primeiro que é bem mais restrito que o segundo, senão vejamos.
Enquanto a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão pode ser impetrada em face de qualquer omissão ante a não edição de norma infraconstitucional regulamentadora; o Mandado de Injunção só é cabível nos seguintes casos:
Direitos e Liberdades Constitucionais (art. 5º);
Prerrogativas inerentes à Nacionalidade (art.12º e 13º);
Prerrogativas inerentes à Soberania (art. 2º);
Prerrogativas inerentes à Cidadania (art. 14º e 15º).
Fora desses limites acima arrolados, ainda, existem os requisitos básicos, de que a injunção necessita: a) que o direito previsto na Constituição não esteja regulamentado, b) e que o impetrante, beneficiário, esteja sendo tolhido do usufruto do seu direito subjetivo.
De acordo com Kildare Carvalho (1999, p.229), o Mandado de Injunção só será analisado no caso real:
" a injunção surge no caso concreto, depois de verificada a ausência normativa, pois o prejudicado se acha impedido de exercer direito, dada a omissão do Poder Legislativo ou Executivo. Não cabe na Injunção caso já exista norma regulamentadora da qual decorre a efetividade do direito reclamado"
Outra diferença entre o Mandado de Injunção e a Adin por Omissão está na legitimidade ativa.
Enquanto o primeiro pode ser postulado por qualquer cidadão, desde que seja o beneficiário e exista nexo de casualidade entre a denegação do exercício por quem de direito, ao argumento de falta de regulamentação, e seu direito subjetivo. Na segunda, conforme está previsto no art.103 da Constituição Federal, a capacidade postulatória é bem mais restrita, ficando os cidadãos à espera da "boa vontade" dos agentes públicos nele discriminados:
"Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;"
Esse dispositivo (art.103 C.F.) teve uma mudança considerável, com o aumento dos agentes que detêm o jus postulandi. Entendemos que poderia ter-se elastecido ainda mais a previsão da capacidade postulatória, mesmo assim, foi dado o primeiro passo, na longa e árdua caminhada ao horizonte, que é a Justiça.
A ação de inconstitucionalidade por omissão, como vimos, não tem similitude total com o mandado de Injunção.
Todavia, em tese, assemelha-se ao Mandado de Injunção na luta contra a inércia do Poder Legislativo ou Executivo, este último, quando responsável pela propositura do projeto de lei.
É digno de registro que o Mandado de Injunção só é cabível, quando os direitos subjetivos são preexistentes e, não, para criá-los ou abrangê-los. A esse entendimento, filia-se Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 243), que dá luz e consolida hermenêutica nesse dispositivo, junto com a esmagadora jurisprudência do STF, senão vejamos, in verbis:
"... É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão...". (grifo nosso)
"MANDADO DE INJUNÇÃO – SERVIDORES DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO – APOSENTADORIA ESPECIAL – ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS – ARTIGOS 5º, INC. LXXI, E 40, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
1. O § 1º do art. 40. da CF apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, ou seja, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. 2. Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora. 3. Descabimento do Mandado de Injunção, por falta de possibilidade jurídica do pedido, em face do disposto no inc. LXXI do art. 5º da CF, segundo o qual somente é de ser concedido mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 4. Inexistindo, ainda, no ordenamento constitucional, o pretendido direito, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado para possibilitar sua criação. 5. Precedentes do STF. 6. Questão de ordem que o Plenário resolve, não conhecendo do Mandado de Injunção, pela impossibilidade jurídica do pedido.
(STF – MI 494 – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 12.12.1997)
Em 1990, foi analisado o primeiro Mandato de Injunção pela Suprema Corte Federal em face da auto aplicação – o MI 107 – que teve, como relator, o Min. Moreira Alves. De acordo com o decisum daquele Sinédrio Federal, o remédio heróico tem-se como auto-aplicável, independente da edição de norma regulamentadora, tudo isso com fulcro no art. 5º § 1º da CF, que diz que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são auto-aplicáveis. (MI 107, Diário da justiça, 21/set/1990, seção I, p.9.782)
"Art. 5º ........................
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata."
Um dos pontos de grande importância é a natureza jurídica das decisões do STF, seus efeitos e correntes no Mandado de Injunção. Na atualidade, existem três entendimentos daquela Corte Constitucional sobre esse instituto, são eles:
1. No primeiro, é dado um entendimento restrito, em que, preenchidos os requisitos do Mandamus, deve-se DECLARAR A OMISSÃO E COMUNICAR A CÂMARA LEGISLATIVA PARA TOMAR AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS, ou seja, editar a norma faltante.
Infelizmente, essa é a corrente dominante, sustentada pelo Min. Celso de Mello no Mandado de Injunção 288-6, Diário da Justiça, Seção I – 3.05.95 e do Min. Sepúlveda Pertence, conforme voto em Mandado de Injunção nº 168, publicado no Diário da Justiça do dia 20.04.90, transcrito em parte, abaixo:
"...O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão do Legislativo ou regulamentar, editando ato normativo omitido, nem menos ainda lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que supra...".
Além dessa decisão, entende, por maioria, a Corte Suprema que, persistindo a inércia, mesmo após a comunicação, estará ressalvado o direito do impetrante à reparação econômica, como se vê em jurisprudência do STF:
"...O novo "writ" constitucional, consagrado pelo art. 5º, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico "impõe" ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder. Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se "prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, "desde logo", a possibilidade de ajuizarem, "imediatamente", nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório.
(STF – MI 284 – DF –Rel. Min. Celso de Mello – DJU 26.06.1992)." (Grifo nosso)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. JUROS: LIMITE CONSTITUCIONAL DE 12% (ART. 192). OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO: NÃO FIXAÇÃO DE PRAZO PARA SUPRIMENTO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. CONSULTAS SOBRE A SITUAÇÃO PARTICULAR DO EMBAR-GANTE QUANTO AO LIMITE CONS-TITUCIONAL DOS JUROS.
1. Não pode o Poder Judiciário fixar prazo para o suprimento de omissão legislativa do Congresso Nacional, quando o Estado não é sujeito passivo do direito constitucional não regulamentado por lei, porque não é possível impor sanção pelo seu descumprimento.
2. O Poder Judiciário não é órgão consultivo.
Embargos de Declaração rejeitados.
MIN 491-9 Relator Min. Maurício Corrêa
Decidindo dessa maneira, o STF nos mostra que adotou efeitos idênticos aos da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, tornando inócuo, impraticável e inaplicável o Mandado de Injunção. Por essa decisão, só me resta perguntar: E se os nossos Poderes Legislativo ou Executivo não suprirem tal lacuna colmatando a lei? Será que, por inércia desses Poderes, os princípios consagrados na Costituição deverão ser tolhidos?
Mais acertado ao nosso ver, é o entendimento do Min. Marco Aurélio - MI 232 -, que disse in verbis:
"..., a meu ver, deve viabilizar o exercício, em si, do direito, porque senão de Mandado de Injunção não se tratará, nem, tampouco, de sentença harmônica com esse instituto, mas de uma sentença pertinente à ação direita de inconstitucionalidade por omissão..."
A decisão dos Ministros Celso Melo e Sepúlveda Pertence é o atual entendimento da Corte Suprema, sendo ela calcada no Princípio da Separação dos Poderes, que versa:
"Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." (Grifo nosso)
Não vislumbramos, data venia, impedimento ou choque com o art. 2º da Constituição Federal, como mostraremos posteriormente.
2. A segunda posição é a dos Ministros Carlos Veloso e Marco Aurélio. Eles entendem que, após preenchidos os requisitos do Mandamus, deve ser declarada a omissão do órgão legiferante para assegurar, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, dando-lhe efeitos inter partes, até que o órgão competente supra essa lacuna. Em Mandado de Injunção nº 107, o Min. Marco Aurélio, assim se posicionou:
"...sob minha ótica, o mandado de injunção tem, no tocante ao provimento judicial, efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante. No caso, a prevalecer o precedente da Corte, quanto à mera comunicação do Congresso Nacional, vindo a balha um diploma legal provocado pela nossa decisão, haverá um alcance ilimitado quanto às partes envovidas no Mandado de Injunção".
Enfim, entende o Ministro, que não se deve esperar a boa vontade do Congresso Nacional, ou do órgão omissor, mas sim, resolver o "problema", tornando viável o exercício do direito aludido, como expressou no MI - 232, in verbis:
"... Peço venia para entender que o mandado de injunção tem desfecho concreto, não implica simplesmente uma vitória de Pirro para o impetrante. O mandado de injunção deve viabiblizar o exercício de direito previsto na Carta..."
É justo que tal decisão não seja erga omnes e, sim, inter partes , mas se for implementada de imediato, ou seja, tornada viável desde logo, estará o Poder Judiciário afrontando o Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º CF), pois não deu oportunidade ao Legislativo para sanar a lacuna editando a lei faltante.
3. Por último, vem a terceira corrente, sustentada pelo Min. Neri de Silveira e do Min. Moreira Alves, absorvida por nós.
Entendemos que deveria o STF declarar a omissão inconstitucional normativa e comunicar ao órgão competente, seja ele o Executivo ou Legislativo, para que, em um prazo que, diga-se de passagem, nunca inferior ao do processo legislativo sumário, haja a manifestação do poder competente. Só após decorrido esse prazo, e não tendo o Legislativo ou Executivo suprido a omissão, é que o Tribunal poderá, para o caso concreto e inter partes, fixar as condições necessárias, para que possa o impetrante usufruir de seu direito subjetivo. Dessa forma, não estará acontecendo usurpação na separação dos poderes (art.2º), nem estará sendo ferido o Princípio da Inafastabilidade do Judiciário na apreciação das lides, como prevê o art. 5º Constituição Federal de 88:
"Art. 5º ............................
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
Cabe ao Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, salvaguardar os direitos e liberdades constitucionais inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício desse. Entendemos, por último, que a decisão proferida pelo Sinédrio Federal, trata-se concretamente de decisão suplementar e possibilitadora do exercício de direito assegurado, mas não integrada nem "erga omnes". Ora, se assim não acontecer, só resta imaginar que todo o trabalho feito por nossa Assembléia Nacional Constituinte está submisso a paradigmas incomensuráveis e decisões "políticas", que chegam a fugir das linhas da imaginação, tolhendo o que a Lei Maior nos concedeu.
Enfim, absorvemos o entendimento do Ministro Moreira Alves que, em seus votos, mesmo que vencidos, sustenta, firme e vorazmente, na defesa da Constituição Federal e no prisma da axiologia social da norma, que o remédio heróico MANDADO DE INJUNÇÃO não corre o risco de tornar-se letra morta, no contexto judicante, por suas restrições na hermenêutica constitucional, as quais, pouco a pouco, estão desestimulando os militantes da advocacia ao seu emprego. Mas, nem tudo está perdido, pois, como dizia Flóscolo da Nóbrega: "Nada é imutável, tudo muda, tudo passa, a única coisa que não muda e não passa é a própria mudança" .