INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo discorrer sobre a questão da nacionalidade brasileira como um dos Direitos Fundamentais dos seres humanos, abordando-se os principais pontos sobre a nacionalidade, conforme o posicionamento doutrinário existente no Direito Constitucional e Internacional. Resolveu-se pesquisar sobre este assunto, procurando-se apresentar, de uma maneira crítica, a questão da nacionalidade, como um dos Direitos Fundamentais dos seres humanos, objetivando expor o tema proposto de maneira que se possa fazer considerações e apresentar contribuições para enriquecer o assunto do ponto de vista legal e doutrinário, haja vista o descaso existente com uma questão de tamanha relevância na vida e progresso de um Estado, pela maioria dos governos.
O conjunto de prerrogativas fundamentalmente importantes e iguais para todos os seres humanos, ou seja, os Direitos Fundamentais, não são apenas comuns a todos os cidadãos de uma determinada unidade política, mas mundial, objetivando que a humanidade consiga um dia concretizá-los, na solidariedade existente entre os homens e que se traduzem no exercício de direitos possuidores de um sentido universalmente significativo.
Devido justamente ao seu sentido universal, é que todos os povos do mundo devem ter iguais direitos, especialmente no que se refere à igualdade de oportunidades, de obtenção de uma boa qualidade de vida e de tratamento fraterno e não discriminativo.
A Declaração Universal dos Direitos dos Homens proclama em seu artigo XV que "todo homem tem direito a uma nacionalidade", e complementa o princípio com o parágrafo seguinte: "Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade".
Tal matéria é relevante tanto para o Direito Interno como Internacional. Faz-se relevante a matéria por só o nacional ter direitos políticos e acesso às funções públicas, ter obrigação de prestar serviço militar, plenitude dos direitos privados e profissionais e ser protegido da expulsão ou da extradição.(1) Por isso, não é errado dizer que a questão da nacionalidade toca diversos ramos do Direito Interno como o Direito Civil (no que tange às obrigações estrangeiras a serem executadas no País e às sucessões sobre qual a legislação a ser aplicada aos herdeiros de cujus [LICC arts. 9°,§1°e 10,§1°]), o Direito Penal (no tocante às extradições, às imunidades dos diplomatas e Chefes de Estado, a aplicação da lei penal mais benéfica), o Direito Comercial (quando da indagação da nacionalidade das pessoas jurídicas, de navios e aeronaves) e o Direito Processual (em face da execução de sentenças de juizes estrangeiros através de cartas rogatórias).
Já no tangente ao Direito Internacional, tem a nacionalidade importância porque com ela "se faz com que determinadas normas internacionais sejam ou não aplicadas ao indivíduo. É a nacionalidade que vai determinar a qual Estado caberá a proteção diplomática do indivíduo".(2)
O Direito de escolher uma nova nacionalidade, ou pela renúncia à nacionalidade de origem ou pela mudança da nacionalidade adquirida é um dos direitos primordiais do homem. Assim, todo indivíduo, juridicamente capaz, pode escolher livremente o Estado ao qual quer pertencer.
1. DEFINIÇÃO DE NACIONALIDADE
Segundo Aurélio Buarque de Holanda(3), nacionalidade é
"...condição ou qualidade de quem ou do que é nacional...País de nascimento...Condição própria de cidadão de um país, quer por naturalidade...quer por naturalização...O complexo dos caracteres que distinguem uma nação, como a mesma história, as mesmas tradições comuns, etc..."
No conceito jurídico, pode-se dizer que nacionais são as pessoas submetidas à autoridade direta de um Estado, às quais este reconhece direitos e poderes e deve proteção, além de suas fronteiras. Nacionalidade é qualidade inerente a essas pessoas e que lhes dá uma situação capaz de localizar e identificar na coletividade.
Pode-se ainda definir que nacionalidade, no sistema jurídico, como sendo "o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado..."(4)
O direito de nacionalidade, ou seja, a possibilidade do indivíduo estar inserido em um Estado significa a ligação, de caráter jurídico e político, que une a pessoa a este Estado determinado colocando-a dentro da sua dimensão pessoal, lhe conferindo os direitos de proteção e impondo-lhe os deveres advindos desta ordem estatal.
Como aponta José Cretella Júnior(5) " ‘nacionalidade brasileira’ é o atributo da pessoa a quem a regra jurídica constitucional confere esse status, quer pelo nascimento, quer por fato posterior ao nascimento".
Pertinente à matéria, vale-se ressaltar os conceitos de povo, população e nação, seguindo então a origem sociológica do verbete nacionalidade. Assim, segundo Moraes:(6)
"Povo é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade."
Caetano(7) define população como:
"O termo população tem um significado econômico, que corresponde ao sentido vulgar, e que abrange o conjunto de pessoas residentes num território, quer se trate de nacionais quer de estrangeiros. Ora o elemento humano do Estado é constituído unicamente pelos que a ele estão pelo vínculo jurídico que hoje chamamos de nacionalidade."
Finalmente, segundo Carvalho(8):
"...a complexidade do fenômeno de nação, sem dúvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram na sua composição, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raça, a religião, a língua, os hábitos e costumes, são fatores objetivos que permitem distinguir as nações entre si. A consciência coletiva, o sentimento da comunidade de origem, é fator subjetivo da distinção."
À partir destas definições, é que se chega à definição supra de nacionalidade, segundo Mota e Spitzcovsky(9), com os empecilhos do surgimento das noções de "identidade de raça, de língua, religião, de ordem econômica, políticos, morais", vez que nacional e nacionalidade referem-se, exclusivamente, a nomenclatura jurídica.
O fator sociológico é predominante nos conceitos acima apontados, descaracterizando o aspecto jurídico do verbete, não se podendo, no entanto, eximi-lo destes, vez em que o mundo jurídico é fruto da própria sociedade, visando a vida harmônica desta.
Finalmente, nacionais, da óptica jurídica, são aqueles unidos, permanentemente, numa sociedade juridicamente organizada, tendo como ordenamento básico questões de ordem política, traduzidas na necessidade de cada Estado indicar seus próprios nacionais que, postulados no artigo 12, podem ser assim considerados brasileiros:
"São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;(10) II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;(11) § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.(12) § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas(13); VII - de Ministro de Estado da Defesa. § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileira. o que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis(14);
Pelo exposto, conclui-se que nacionalidade nada mais é que uma ligação jurídico-política vinculada na formação Estatal, tendo por fim prático a distinção entre nacional e estrangeiro (restrito ao gozo dos direitos privados) usufruidor do Território Nacional.
In suma, nacionalidade restringe-se à qualidade inerente a pessoas, capaz de localizá-las na massa difusa da população, como pertencentes a um determinado Estado.
2. DOS CRITÉRIOS PARA A ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE
É o direito positivo de cada Estado o competente para conceder a nacionalidade aos indivíduos. Basicamente todas as legislações seguem dois princípios: a originária ou primária que é aquela que surge com o nascimento podendo ser atribuída seja pelo critério territorial ("jus soli") seja pelo critério da consangüinidade ("jus sanguinis") tornando o indivíduo cidadão nato; e a derivada, secundária ou adquirida que é aquela que resulta da vontade própria do indivíduo ou da vontade do Estado fazendo surgir o cidadão naturalizado.
"É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis, visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre o filho de seus emigrados. Ao reverso, os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contigentes migratórios, através da nacionalização dos seus descendentes."(15)
2.1. Da Aquisição Originária
No tocante as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária previstas pelo Texto Constitucional o legislador constituinte adotou como regra o critério do "jus soli" e, no entretanto, previu hipóteses em que adotou o critério do "jus sanguinis" mitigado
Outra possibilidade de aquisição da nacionalidade originária prevista na Carta Maior (art.12, inciso I, c), é a chamada nacionalidade potestativa, consistente em considerar nacionais os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiro, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Imperioso notar que neste dispositivo as exigências para a aquisição do direito de ser nacional são maiores. Com efeito, exige-se além do aspecto da consangüinidade, a residência no território brasileiro e, ainda, a declaração unilateral de vontade, a qualquer tempo, confirmativa da opção pela nacionalidade originária brasileira.
2.1.1. Jus Sanguinis
A condição de existência e sobrevivência da espécie humana é a vida social sendo que, todos vêm ao mundo como membro de uma família, de uma cidade, de uma nação.
O critério do jus sanguinis entende que será nacional todo aquele que descender de nacionais independentemente do território do nascimento.
Tomando a questão da descendência ou ascendência como princípio de continuidade social, tem-se a hipótese de que a conservação das linhas de descendência podem ter uma função importante para a definição da situação dentro da sociedade, no que diz respeito à posição e autoridade, influência sobre a sucessão e a herança, como orientação da interdependência e, nas relações mútuas entre parentes. (16)
Como regra tem-se que uma pessoa possui duas linhas de ascendência (grupo paterno e grupo materno) sendo que, algumas sociedades usam a descendência paterna (patrilinear) para a continuidade de sucessão, nome e herança, assim como para outras funções e, outras sociedades fazem uso da linha materna (matrilinear). Há ainda sociedades chamadas de bilaterais onde a importância é dada para ambos.(17)
Duas são as hipóteses em que se adota o critério aqui explanado: a primeira onde pai ou mãe brasileiros estão em território estrangeiro, portanto a serviço do Brasil; segunda, onde pai e mãe brasileiros estão em território estrangeiro, porém não prestando serviço público ao Brasil, desde que venha a residir no Brasil e opte, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
No tangente à filiação de brasileiros que não estejam a serviço do país, a aquisição originária é denominada de nacionalidade potestativa, tratada posteriormente.
Quanto à primeira hipótese, vale-se relembrar que os funcionários públicos brasileiros que exercem suas funções no exterior são os cônsules e diplomatas, assim sendo, no interior do estabelecimento consular, é válida a legislação do país que ali representa. Dessa forma, se vigente as leis brasileiras em todo e qualquer consulado brasileiro, é seu representante legal igualmente revestido de soberania brasileira, bem como aeronaves e embarcações pertencentes a repartições públicas brasileiras.
Ademais, para a aquisição da nacionalidade brasileira, um dos quesitos a ser preenchido, é o domicílio e residência do indivíduo no território brasileiro. Isto posto, o elemento objetivo e subjetivo da vontade do representante legal no país estrangeiro, não é suprido, assim, uma vez terminado seu mandato, este regressa às terras nacionais. O ânimo residencial, em seu sentido jurídico, não existe.
2.1.2. Jus Soli
Pelo critério do jus soli, serão nacionais aqueles que nascerem no território do Estado, independentemente da nacionalidade de seus ascendentes.
O conceito da aquisição originária de nacionalidade segundo o critério jus soli, são elencados na Constituição da seguinte forma:
"Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;"
Moraes postula que "o território nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, baías, golfos, ilhas, bem como espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre as águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.".(18)
Estar a serviço do País significa prestar serviço diplomático, consular, serviço público de outra natureza prestado aos órgãos da administração centralizada ou descentralizada da União, Estados-membros, dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Territórios.
Embora a maioria dos constitucionalistas brasileiros afirmar que o Brasil adota o princípio do jus soli, acredita-se, que o texto constitucional brasileiro contém tanto o princípio do jus soli, como o do jus sanguinis, pois são evidentes as concessões feitas pelo legislador pátrio a este último princípio.
Entende-se existir a permissão do jus solis no texto constitucional pátrio uma vez que é considerado como nato aquele que nascer em território brasileiro. Assim como pode-se observar a adoção da teoria do jus sanguinis quando o referido diploma legal considera como nato aquele que nascer no estrangeiro e venha a residir no Brasil, optando, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
O brasileiro nato, em regra geral, é aquele que nasce no território brasileiro, mesmo de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu País.
É importante entender que a expressão "nascer em território brasileiro" significa afirmar que é brasileiro tanto aquele indivíduo que nasce em seu solo, quanto aquele que nasce à bordo de navios e aeronaves que naveguem ou sobrevoem suas águas territoriais ou seu espaço aéreo.
2.2. Da Aquisição Derivada, Secundária ou Adquirida
Tal espécie de aquisição de nacionalidade e aquela que revela a condição de brasileiro naturalizado por ato de exclusiva vontade do indivíduo, ou seja unilateral, desde que concedida, exclusivamente, pelo Poder Executivo Federal.
Destarte, examinando o texto constitucional conseguimos distinguir duas espécies de nacionalidade adquirida, quais sejam: a ordinária e a extraordinária.
No tangente à nacionalidade adquirida ordinária o seu estudo revela três grandes grupos que tornam, conforme a situação do indivíduo, a aquisição um tanto quanto complexa. Em relação aos simplesmente estrangeiros, os requisitos enumerados no Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.º 6815/80) são mais rigorosos, como, residência contínua pelo prazo de quatro anos.
No que toca aos estrangeiros originários de países de língua portuguesa há um abrandamento sensível das exigências, sendo visíveis somente a residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral.
Por último, há a hipótese dos portugueses residentes no Brasil que, preenchidos os requisitos de residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral, poderão ter-se lhe atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado sem, contudo, perderem a condição de cidadão português.
Vale ressaltar que não se trata de dupla cidadania, mas tão somente de conferir ao português direitos próprios do cidadão nacional, exigindo-se, para tanto, apenas o tratamento recíproco nas terras portuguesas.
Esgotadas as possibilidades de nacionalidade ordinária, voltemo-nos para a nacionalidade secundária extraordinária, isto é, aquela prevista no art. 12, inciso II, alínea "b", com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.º 03/94.
Neste diapasão, considerar-se-á naturalizado extraordinariamente o estrangeiro que, mediante requerimento, comprovar residência fixa no país há mais de quinze anos, desde que não haja contra si condenação penal. Discute-se, neste particular, se há para o estrangeiro o direito subjetivo a aquisição da nacionalidade estando preenchidos todos os requisitos.
A interpretação é contrária no tangente à interpretação do simples requerimento bastar para o deferimento de nacionalidade brasileira. O entendimento da doutrina, o qual também trilhamos, é no sentido de que a Constituição ao utilizar-se da expressão "...desde que requeiram..." trouxe à baila o exercício de um direito vinculado a determinadas condições que, se preenchidas pelo interessado, automaticamente passam a integrar o seu patrimônio conferindo-lhe o direito subjetivo a aquisição desta espécie de nacionalidade, restando somente o devido requerimento para ratificar um direito que já lhe pertence.
Assim, tal espécie de aquisição dá-se por duas formas, expressa ou tácita, a primeira subdividindo-se em ordinária e extraordinária ou quinzenária.
A proveniência da nacionalidade derivada, geralmente, se dá pelo casamento ou naturalização, mas pode resultar também de certos modos mais complexos, estabelecidos pela legislação interna de certos países e que determinam a aquisição automática, ou a pedido, da nova nacionalidade.
A aquisição tácita aplica-se, em geral, às pessoas alieni juris, isto é, resulta do reconhecimento, da legitimação ou da adoção, aplicando-se, excepcionalmente, às pessoas maiores e juridicamente capazes, quando caberá o jus imperii, por uma espécie de incorporação forçada ao conjunto de nacionais de um Estado, ou como condição imposta em troca de um benefício concedido pelo Estado, ou, ainda, por influência do domicílio.
A aquisição da nacionalidade por opção individual, sendo assim esta expressa, pode ocorrer quando a Lei permite que a vontade individual intervenha para a desistência de uma nacionalidade, que tenha sido imposta sob ressalva de manifestação contrária do interessado ou para a aquisição de uma nacionalidade cuja obtenção dependa apenas de uma manifestação expressa da vontade.
A forma de aquisição a que se refere esta secção, no modo comum, requer algumas especificidades quanto ao agente requerente da nacionalidade. Estas, pois, enumeram-se da seguinte forma, segundo o estipulado nos arts. 112 e 113 da Lei n.º 6,815/80:
- Capacidade civil, segundo a lei brasileira, isto é, que o indivíduo seja maior de 21 anos ou emancipado;
- Ser registrado como permanente no Brasil;
- Ter residência contínua no território, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;
- Ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;
- Deter exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;
- Bom procedimento;
- Inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior;
- Ter boa saúde, prova essa dispensada ao estrangeiro que residir no País há mais de dois anos.
A capacidade exigida no primeiro quesito, refere-se pura e simplesmente à capacidade civil do agente, não política, subdividida em incapazes, relativamente capazes e capazes (art. 9º, Cód. Civ.).
O registro como permanente no Brasil é comprovado com o visto permanente constante no passaporte do indivíduo naturalizando.
Requer-se ainda, segundo o terceiro quesito, de suma importância, além de residência contínua por, no mínimo, 4 anos ininterruptos e de caráter permanente. Nesse quesito, a ausência do Território Nacional desfigura o ânimo de estabelecimento do naturalizando, invibializando, portanto, o pedido. Visa-se, por esse meio, garantir a adaptação do estrangeiro na cultura brasileira e qui pro quo. Ainda, cabe ao Poder Público a verificação da verossimilhança dos propósitos, utilidade, eficiência e capacidade do estrangeiro como componente do Estado.
O quarto quesito, concernente à escrita na língua portuguesa, nada mais é do que mero demonstrativo de que o estrangeiro se integra à sociedade brasileira. Tal requisito é levantado duas vezes durante o processo de naturalização, preliminarmente, quando da instrução do pedido e, posteriormente, quando da entrega do Certificado de Naturalização, pelo magistrado.
O quinto quesito, requerendo profissão e meios de sustento próprio e da família, garante a não integração de indivíduo ocioso na sociedade. O estrangeiro deve ser produtivo, sem ônus nem encargos sociais para o Estado.
O sexto quesito refere-se à idoneidade do naturalizando; examina-se sua conduta na sociedade, vida pública e privada, analisando, em última instância a idoneidade moral deste.
A inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior tem efeitos diversos segundo a identificação do naturalizando com um dos três quesitos. Se este é denunciado ou pronunciado, o processo de naturalização é suspenso até que se prolate a sentença e esta transite em julgado. A Lei n.º 6.815/80 estipula que a condenação, se sofrida pelo naturalizando, para que se constitua restrição, deve ser referente a crime doloso com pena abstrata mínima de um ano de prisão. Não obstante, verifica-se contradição com o preceito constitucional elencado no art. 12, VII, da CF, referente à naturalização por meio originário (art. 12, I, "b", CF – requerimento de 15 anos ininterruptos de residência no Território Nacional), que qualquer condenação, seja ela por crime doloso ou culposo, não permite a obtenção do Certificado de Naturalização.
Correntes divergentes aparecem, então, quando se trata desse quesito. Uma defendendo a não possibilidade de naturalização se da ocorrência de condenação penal, independentemente da culpabilidade do agente, outra reza a possibilidade de lei infraconstitucional estabelecer critérios diversos dos da Magna Carta já que, em seu art.12, II, esta admite outras formas de naturalização regulamentadas por lei ordinária.
O último quesito, rege sobre a "boa saúde". Esta, na esfera jurídica, refere-se à saúde física e mental do naturalizando. Àquele que possuir doença infecto-contagiosa não será decretada a naturalização.
Tal quesito não se faz necessário uma vez que o requerente resida há mais de dois anos no país. Cuida-se, aqui, da incapacidade para o trabalho e o convívio social pleno.
Esgotados os quesitos para a naturalização comum, há que se falar nos casos de redução dos prazos de residência, elencados no art. 113 da Lei n.º 6.815/80.
Reduz-se o prazo de residência para um ano quando o naturalizando tiver filho ou cônjuge brasileiro, ser descendente de brasileiro ou prestar ou poder prestar serviços significantes ao Brasil, a juízo do Ministro da Justiça.
É reduzido o prazo para dois anos quando sua capacidade profissional, científica ou artística for recomendada.
Torna-se o prazo para três anos quando o naturalizando for proprietário, no Território Nacional, de bens imóveis, cujo valor seja igual, pelo menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência, ou ser industrial que disponha de fundos de igual valor, ou possuir cotas de ações integralizadas de montante, no mínimo idêntico, em sociedade comercial ou civil, destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade industrial ou agrícola.