O art. 107, primeira parte, do CPP não se coaduna com a CF.
PROBLEMA
Nosso código de processo penal trata da questão da suspeição de magistrados que atuam na persecução penal nos artigos 96 até 107 e 252 até 256 (aqui impedimento); prevendo a aplicação de tais regras também aos membros do Ministério Público (art. 104), auxiliares da justiça (105) e jurados (106). Visa-se aqui garantir-se a atuação imparcial das pessoas envolvidas em atos tão importantes e por si só gravosos àquele que é investigado ou acusado.
Já o art. 107 da lei processual prevê, referindo-se à primeira fase da persecução criminal (inquérito policial):
Art. 107 Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. (grifo nosso)
Significa dizer que a lei processual prevê a aplicação das regras sobre suspeição e impedimento, isto é, das regras garantidoras de uma atuação imparcial, na fase inquisitorial aos delegados de polícia, na medida em que prescreve que estes devem, espontaneamente, dar-se por suspeitos ou impedidos caso reste caracterizada alguma das hipóteses previstas nos artigos 252 e 254.
Não obstante, após a previsão deste direito do investigado (direito de ser submetido a uma investigação imparcial) e dever da autoridade policial, o mesmo dispositivo prevê que, não sendo reconhecida espontaneamente pelo delegado de polícia sua suspeição ou impedimento, ainda que estas existam, vedado será ao investigado opô-las no âmbito do inquérito.
Ora, há aqui uma contradição inegável.
Vejamos: o ordenamento jurídico prevê o direito de as pessoas serem investigadas de maneira imparcial, todavia, não sendo reconhecido este direito no caso concreto (inquérito policial), pelo próprio Estado, é dizer, por manifestação de seu preposto – o delegado de polícia que investiga –, ainda que presentes os vícios, não poderá o investigado se insurgir visando restaurar a legalidade e a higidez de seu direito.
Constatamos, então, que o ordenamento jurídico atribui um direito e, ao mesmo tempo, impede o exercício de tal pelo titular, caso não lhe seja reconhecido espontaneamente.
Pois bem, é por não concordarmos com essa incongruência legal que abordamos aqui a questão, sustentando a possibilidade de oposição de suspeição ou impedimento contra a autoridade policial, presidente do inquérito, no âmbito deste procedimento mesmo.
Desde já, quer parecer óbvio que essa proibição não se amolda à Constituição Federal de 1988, sendo necessário termos em mente que o nosso atual Código de Processo Penal foi editado em 03 de outubro de 1941 (Decreto-Lei 3.689/41), há 70 anos, com o que necessita ser compatibilizado, ao menos na sua interpretação, com a nova ordem jurídica (1988) e seus valores.
É certo, ainda, que:
"O resultado das análises interpretativas que faremos será apenas um dos resultados possíveis, sendo que afastamos a intenção de fazer prevalecer a solução por nós adotada como se ela fosse a única solução correta para os problemas que surgirem no decorrer de nossa explanação". [01]
PROPOSTA
A doutrina e a jurisprudência nacionais entendem, majoritariamente, que em sede de inquérito policial não se aplicam as garantias do contraditório e da ampla defesa.
A discussão aqui não é essa.
Ainda assim, é possível afirmar que, tendo vista a nova realidade constitucional inaugurada em 1988, inovadora em termos de direitos e garantias fundamentais, parece já mais difícil sustentar com tanta veemência, como sempre se sustentou, a plena inaplicabilidade do contraditório e da ampla defesa nessa fase da persecutio criminis.
Há quem defenda a aplicação de tais garantias no âmbito inquisitorial:
"Orientação contrária é defendida, entre outros, por Rogério Lauria Tucci, que sustenta a necessidade da aplicação do princípio do contraditório em todo o período da persecução penal, inclusive na investigação, visando, assim, dar maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa. Afirma Tucci que a ‘contraditoriedade da investigação criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser um elemento decisivo do processo penal, não pode ser transformado, em nenhuma hipótese, em mero requisito formal’". [02]
Repita-se: nossa reflexão é mais simples. Está adstrita a afirmar que o investigado é titular do direito de opor suspeição e/ou impedimento contra o delegado responsável por investigação que lhe diga respeito.
Mesmo, ou ainda, que em sede de investigação criminal, é necessário que as pessoas tenham um tratamento digno, inerente à natureza humana. Deve-se garantir uma apuração/investigação prudente, proporcional, racional.
Ora, a necessária prudência que deve reger uma investigação (bem como todas as atividades do Estado) não estará presente se a autoridade policial presidente do inquérito estiver viciada pela imparcialidade (suspeição ou impedimento); e, mais grave ainda, que mesmo presente tais características, não as declare espontaneamente, conforme prevê a parte final do artigo 107, CPP.
É necessário, caso o delegado condutor das investigações não se declare suspeito ou impedido, seja possível ao investigado opor tais exceções, de forma que autoridade policial superior as analise.
Essa é a interpretação que se mostra em sintonia com a Constituição Federal e o rol de direitos e garantias fundamentais. A atividade investigativa deve ser realizada de maneira qualificada, com precisão.
Repita-se, por importante: não há como garantir-se isso sem entender ser possível sim opor-se suspeição ou impedimento contra aquele que conduz uma investigação, pois este procedimento (inquérito policial) invade a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem do indivíduo e de sua família, o que é potencialmente perigoso para os direitos fundamentais. A investigação deve ser feita de maneira racional, sem vícios de parcialidade, para que seja legitima e também para que obtenha o êxito desejado.
Não se está aqui a defender o direito ao devido processo legal (contraditório, ampla defesa etc.), em toda sua plenitude, em sede de inquérito policial – embora, como já ressaltado (anterior citação doutrinária), acredita-se que a interpretação constitucional evolua neste sentido.
Sustenta-se, apenas, que a primeira parte do art. 107 do CPP não foi recepcionada pela nova ordem jurídica, inaugurada com a Constituição Federal de 1988. Isso parece evidente.
Portanto, não sendo aceita, no caso concreto, a oposição de suspeição ou impedimento no inquérito policial, necessária se faz a intervenção judicial, mediante o remédio constitucional devido, garantindo-se o princípio da proteção judicial efetiva dos direitos e garantias fundamentais.
Já dizia o mestre hermeneuta:
"O Direito deve ser interpretado inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis". [03]
As normas constitucionais, especialmente as veiculadoras de direitos e garantias fundamentais, devem ser defendidas por todos: investigadores, investigados, acusadores, defendores etc.
Em síntese, a ideia que rege a posição aqui sustentada pode ser resumida no seguinte trecho do voto proferido pelo combativo Ministro Marco Aurélio, no HC 83515 do STF:
"Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, e não o fim, o meio. Abandono por completo as ideias maquiavélicas e, pouco importando – porque há de se pagar um preço por se viver em um Estado Democrático de Direito e esse preço é o respeito irrestrito à ordem jurídica, principalmente à ordem jurídica constitucional – as consequências do meu voto, caminho no sentido de conceder a segurança.
Já disse neste Plenário: se como guarda da Carta da República tiver de proferir, segundo minha consciência, sobretudo a minha formação humanística, voto que implique a queda do teto, o teto cairá, permanecendo fiel à crença inabalável, enquanto estiver com a toga sobre os ombros, no direito posto, no Direito subordinante".
Espera-se que o projeto do novo Código de Processo Penal, caso aprovado, corrija este equívoco em nossa legislação processual penal.
Notas
- NETTO, André Luiz Borges. Competências legislativas dos Estados-membros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32.
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008.
- MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979.