O tema proposto para esse rápido estudo é o seguinte: "embargos de declaração e pré-questionamento".
Ao se deparar com esse assunto, um ouvinte menos militante nas discussões travadas nos juízos de 2ª instância e nos Tribunais Superiores poderá pensar, num primeiro momento, que se tratam de dois temas distintos, quando, em verdade, resumem-se a um único e complexo tema: "a necessidade ou não da oposição dos embargos declaratórios para a caracterização do pré-questionamento".
Antes de enfrentar, porém, o verdadeiro tema deste painel, impõe-se, por uma questão de coerência lógica e honestidade intelectual, traçar algumas linhas, ainda que rápidas, sobre os dois tópicos da exposição.
Depois de longo tempo de controvérsia doutrinária, o Direito positivo brasileiro finalmente consagrou a natureza recursal dos embargos declaratórios, certeza essa que veio com a Lei 8.950, de l3.l2.94, que uniformizou o procedimento dos embargos declaratórios, que passaram a ser regulados somente no título X do vigente Código de Processo Civil, que trata justamente dos recursos.
A controvérsia anterior, ressalte-se, era gerada principalmente pelo fato de os embargos não devolverem toda a matéria ao órgão revisor, bem como a circunstância de que esse órgão revisor era o próprio prolator da decisão revisanda.
Mas superado esse dissenso, tem-se que, hoje, as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios estão somente previstas no art. 535 do CPC, que dispõe, "in verbis":
"Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal"
Como se pode verificar de uma simples leitura do referido dispositivo normativo, somente cabem embargos de declaração na hipótese de ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.
E esta enumeração é taxativa, pois a matéria, por ser de reserva legal, não pode estar sujeita a previsões meramente exemplificativas.
A título de exemplo, lembremos da ação rescisória, que, apesar de não ser recurso, somente pode ser acolhida nas hipóteses previstas no art. 485 do CPC, por mais absurda ou injusta que seja a decisão atacada.
Esta noção, por ser matéria de ordem pública, é de fundamental importância para a tese que aqui se quer demonstrar.
Voltemos, agora, nossos olhos para o instituto do pré-questionamento.
Pré-questionar, como a própria etimologia da expressão infere, significa questionar previamente, antes, adrede.
O pré-questionamento, portanto, nada mais é, do ponto de vista jurídico, do que a suscitação prévia de uma tese jurídica defendida.
Na jurisprudência brasileira, os Tribunais Superiores, notadamente a instância extraordinária do Supremo Tribunal Federal, sufocados pelo número crescente de recursos a ele dirigidos, começaram a exigir o pré-questionamento do ponto de vista do Direito Federal violado, para admissão e prosseguimento do recurso respectivo.
Note-se, portanto, que os recursos para os Tribunais Superiores, que tem hipóteses de cabimento mais restritas do que os recursos ordinários lato sensu, passaram a ter o pré-questionamento como pré-requisito de admissibilidade justamente para frear a "fúria recursal", fenômeno patológico decorrente da louvável busca pela segurança jurídica e pelo devido processo legal.
A título exemplificativo, podemos lembrar as seguintes previsões da jurisprudência consolidada:
ENUNCIADO 297 do TST: "Diz-se pré-questionada a matéria quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada interpor Embargos Declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema sob pena de preclusão".
ENUNCIADO l84 do TST: "Ocorre preclusão quando não forem opostos Embargos Declaratórios para suprir omissão apontada em Recurso de Revista ou de Embargos".
SÚMULA 282 do STF: "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
SÚMULA 3l7 do STF: "São improcedentes os Embargos Declaratórios, quando não pedida a declaração do julgado anterior, em que se verificou a omissão".
SÚMULA 356 do STF: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito pré-questionamento".
Como podemos verificar desses consensos jurisprudenciais, a apreciação específica do ponto questionado é indubitavelmente um requisito para o recebimento e julgamento do recurso.
Por isso, caso haja omissão justamente no ponto questionado, os embargos de declaração são justamente o remédio jurídico adequado para sanar esse defeito da prestação jurisdicional, possibilitando uma tutela perfeita e completa.
Entretanto, não é isso que vemos na prática.
Constatamos, com uma certa perplexidade, que há uma tendência - absurda, é verdade, mas uma tendência forte - da jurisprudência em exigir obrigatoriamente a oposição dos embargos declaratórios, antes da interposição do recurso cabível, como condição de pré-questionamento para discussão da matéria neste ventilada, "criando" uma "nova espécie" de embargos declaratórios: os "pré-questionadores".
Ora - como diria Bóris Casoy - isso é uma vergonha!
Os embargos declaratórios, como já se disse, prestam a sanar contradições, obscuridade e, principalmente, omissões do julgado embargado, de forma a aperfeiçoar ou complementar a prestação jurisdicional.
Nesse caso, se houve efetivamente uma omissão do julgado recorrido no que diz respeito à apreciação da alegação pré-existente de violação a dispositivo de Lei Federal ou da Constituição, a oposição dos embargos declaratórios é medida que se impõe, sob pena de não recebimento do recurso.
Entretanto, se houve efetiva apreciação da matéria antes alegada ou violação de Lei Federal ou de dispositivo constitucional, exigir a oposição dos embargos, apenas como procedimento formal para provar o pré-questionamento, é medida absurda, que foge a qualquer critério lógico-normativo.
Pior: pretender, em embargos declaratórios, suscitar matéria constitucional que não interessou à solução da controvérsia, apenas para possibilitar o conhecimento de recurso é atitude que demonstra mais um intuito protelatório de litigância de má fé do que o exercício da prerrogativa da indeclinabilidade do Poder Judiciário.
Assim sendo, volto, portanto, ao que considerei o único e verdadeiro tema dessa exposição: "a oposição dos embargos declaratórios é necessária para a caracterização do pré-questionamento?"
A resposta é: definitivamente, não!!!
Se pré-questionar é, como é lógico, questionar previamente, o requisito do pré-questionamento estará atendido simplesmente com o singelo fato da matéria ter sido realmente ventilada e decidida na Instância Ordinária.
Os embargos de declaração servirão somente se a prestação jurisdicional foi imperfeita, seja por obscuridade, contradição ou omissão específica quanto à tese suscitada de violação a dispositivo constitucional ou federal específico, requisito necessário para o recebimento do recurso. Isso e somente isso!!!
O resto é, como diria certo político, "tertúlia flácida para bovino dormitar".