Índice: Resumo. Introdução. 1. As astreintes no sistema processual brasileiro: punição ou desestímulo? 2. O estímulo à ilicitude: necessidade de o Judiciário levar a sério suas próprias decisões. 3. Da incorreta utilização do termo "enriquecimento". Enriquecimento sem causa ou ilícito: equívoco na utilização dos conceitos. 4. A credibilidade do Poder Judiciário. 5. As recentes decisões do STJ: uma luz no fim do túnel? 6. Uma proposta alternativa. Conclusão. Referências bibliográficas.
Resumo: Este artigo visa demonstrar, de modo fundamentado, como o Judiciário vem aplicando de forma distorcida os princípios de enriquecimento sem causa e ilícito para justificar a redução das multas diárias, beneficiando maus fornecedores em detrimento de pessoas que, após sofrerem um primeiro dano por vício ou defeito (fato) do produto ou da prestação do serviço, sofrem um novo pelas mãos dos tribunais. Elogio à posição da Ministra Nancy Andrighi, de que a redução do valor da multa indicará às partes e aos jurisdicionados em geral que, in verbis,"as multas fixadas para cumprimento de obrigações não são sérias". Uma proposta alternativa de solução.
Introdução: A quem o Judiciário deve proteger? Qual o objetivo da multa diária? Não seria evitar que fornecedores, de maneira geral, deixassem de cometer ilícitos contra os consumidores? O que o Judiciário tem feito na prática? O que tem feito para que esses fornecedores, principalmente os contumazes, modifiquem seu padrão de comportamento? Como garantir o efeito didático e dissuasório das penas civis?
1.As astreintes no sistema processual brasileiro: punição ou desestímulo?
Antes de tratarmos das astreintes será de bom tom fazermos uma pequena abordagem a respeito das indenizações em nosso país.
Como se sabe, a reparação por danos está prevista na Carta Constitucional de 1988, mais precisamente no art. 5º, V. Com base nessa premissa, outras normas estabeleceram situações em que a reparação por danos será devida. O diploma consumerista é um exemplo e merecerá maior destaque neste artigo, vez que, seja na responsabilidade por fato do produto ou serviço, seja na responsabilidade por vício, a reparação por danos está devidamente consolidada na Lei nº 8.078/90.
O objetivo, em princípio, parece ser claro: reparar os danos sofridos. Todavia, será que ele é tão simples assim? Quando falamos de reparação por danos materiais, esse objetivo se revela óbvio. Seja dano emergente ou lucro cessante, a intenção é fazer com que a vítima da lesão retorne ao status quo ante.
Mas e no caso do dano moral? Como repará-lo? Em casos como esse, o julgador busca encontrar um valor que compense ou atenue o sofrimento da vítima, ao mesmo tempo em que... o ofensor.
As reticências no período anterior não se tratam de erro gráfico, foram propositalmente colocadas, posto ser, justamente nesse momento, que as teorias e correntes entram em conflito.
O espaço deve ser completado com um entre dois termos ou com a soma de ambos, sendo eles "punir" ou "desestimular"? Seria mais adequado afirmar que o valor da indenização visa a punição e, concomitantemente, o desestímulo ao erro?
Vale anotar que "desestímulo" não será apenas para o ofensor, de modo que não repita a mesma conduta dali por diante, mas para toda a sociedade. Nesse passo, não custa lembrar a expressão "repercussão geral". Cada decisão do Judiciário tem um condão de notícia à população em geral sobre como agir.
É bastante comum em nosso sistema processual vermos nas sentenças a expressão "caráter punitivo-pedagógico da pena". Mas de onde surgiu esta expressão?
O punitive damages é oriundo do direito norte-americano e tem como objetivo não apenas compensar a vítima de uma lesão, mas de efetivamente punir o ofensor causando-lhe um verdadeiro prejuízo financeiro. Está mais próximo da vendeta, um conceito bem relevante na cultura dos EUA.
Já no Brasil, apesar da discussão que envolve o tema, a indenização visa o desestímulo ao danoso, muito mais do que uma possível punição, embora os conceitos andem, salvo melhor juízo, intimamente ligados. Ninguém discute o efeito da impunidade no comportamento da coletividade. Isso se expressa no direito criminal, no cível e no trabalhista.
Longe de ser um tema pacífico, não pretendemos esgotá-lo aqui, mas apenas pontuar a questão e deixar nossa posição no sentido de que a reparação moral está mais próxima do desestímulo do que da punição. A punição tem efeito individual, assim como a reparação do ofendido, mas o grande efeito social é desestimular o ofensor e, em especial, aqueles que tomam conhecimento do funcionamento a contento do Poder Judiciário a ter condutas semelhantes. Um processo exemplar no tempo de tramitação e na solução final é o melhor antídoto para evitar novos processos, ao passo que processos demorados e com resultados pífios para o ofendido são os maiores estimulantes para que os ofensores não mudem de padrão de comportamento. A percepção, especialmente dos comerciantes e empresas, é simples: eles farão aquilo que der mais retorno financeiro, mais lucro.
Uma das maiores responsabilidades do Poder Judiciário é passar para as empresas e empreendedores a notícia de que errar não dá lucro. Mas não é o que tem sido feito até aqui, ao menos não em dose suficiente.
Recomenda-se a leitura do elucidativo artigo "O caráter punitivo das indenizações por danos morais" (2002) do nobre magistrado Osny Claro de Oliveira Junior.
Nessa hora, o leitor pode estar se indagando qual a relação dessa discussão com as astreintes ou a popular multa por descumprimento de obrigação. As astreintes, assim como as indenizações por danos morais (englobando no conceito os danos estético e de imagem), devem ter por objetivo desestimular o ofensor e não necessariamente puni-lo. E mais que isso, desestimular o mercado a reproduzir o comportamento punido. Em suma, a punição é secundária diante do efeito didático e dissuasório.
Está previsto no art. 84 [01] do Código de Defesa do Consumidor que nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação, o juiz poderá conceder tutela específica para seu atendimento, esclarecendo no parágrafo quarto que o magistrado poderá impor multa diária para garantir a eficácia da determinação.
Evidente que a intenção do legislador foi criar algo que gerasse um desestímulo ao ofensor. O descumprimento implicaria no pagamento de um determinado valor multiplicado pelo período da afronta. O legislador teve a percepção do óbvio para quem lida com o capitalismo e o mercado: empresas e comerciantes fazem, ou deixam de fazer, movidos pelo lucro.
Ainda que existam empreendedores, empresas e comerciantes movidos pelo sonho, pelo ideal, e de comportamento exemplar, apenas inocência próxima da dos querubins pode imaginar que outra coisa que não a punição "no bolso" irá fazer com que capitalistas, de maior ou menor porte, façam ou deixem de fazer algo. O legislador não foi ingênuo, apenas isso.
Nas palavras do professor Guilherme Couto de Castro (2009: 101-102), as astreintes são "a pena pecuniária imposta pelo magistrado à parte recalcitrante em cumprir certa ordem judicial".
Embora utilize o termo "pena", é evidente que o mesmo não pode ser interpretado como punição mera e simples, como vindita e nada mais. A real intenção do legislador foi fazer com que a parte recalcitrante desejasse deixar de ser. O objetivo é fazer com que o fornecedor se sinta desestimulado em permanecer na prática ilícita. E da repetição dessas punições didáticas, e da sua observação pela comunidade, que se estabeleça uma nova cultura.
Nesse passo, o estímulo ao comportamento probo tem relevância extraordinária, pois ninguém discute que a miséria e a corrupção de nosso país têm grande relação com a cultura do "jeitinho" e da malfadada "Lei de Gerson".
Este artigo foi escrito porque o Judiciário tem, ao invés de praticar o desestímulo ao erro, dado um literal "jeitinho" de tornar menos dura a pena para os recalcitrantes e sua recalcitrância, estimulando o erro e não o conserto.
2.O estímulo à ilicitude: necessidade de o Judiciário levar a sério suas próprias decisões
O Judiciário tem a facilidade de complicar questões que seriam, aparentemente, fáceis de serem tratadas. É o caso.
O legislador criou, de forma bastante objetiva, a possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento de obrigação. Se o fornecedor, intimado para o cumprimento de obrigação, deixa de atender ao comando judicial, ele arcará com sua inércia. Simples assim, correto? Não, infelizmente não, pois o Judiciário, sob as justificativas mais absurdas, vem diariamente distorcendo o conceito e a função da multa.
Enriquecimento sem causa e enriquecimento ilícito são os argumentos mais utilizados para justificar a redução ou até mesmo a exclusão das multas impostas.
Tal entendimento, além de flagrantemente equivocado, conduz a uma situação danosa em vários aspectos: o ofensor não se sente desestimulado, já que tem a convicção de que a multa não irá prosperar. O consumidor se sente desprotegido e o Judiciário, que não sustenta suas próprias determinações, passa uma imagem de descrédito.
Cada vez que um tribunal reduz uma multa, a mensagem que passa é clara: "não nos levem tão a sério". É o Judiciário contra si mesmo.
Curioso que essas reduções premiadas (prêmio para quem intencionalmente errou) são dadas pelos mesmos magistrados que reclamam maior respeito dos demais poderes. Como querer respeito quem, de sua própria lavra, premia aqueles que não levam a sério as determinações do próprio Judiciário?
Mais estranho ainda é que, em geral, o Judiciário ignora que o desrespeito generalizado aos consumidores, praticado por muitos, enriquece-os ilicitamente. Ignora que a punição didática evitará tal tipo de cultura. No final, para não "enriquecer" um consumidor lesado, protege exageradamente o economicamente mais forte. Age, portanto, com graves erros:
a)não resolve a tempo o problema de fundo, a violação do mérito;
b)não resolve a recalcitrância, premiando-a (a demora é um segundo dano ao consumidor);
c)não desestimula o ofensor, nem na questão de fundo;
d)não desestimula o ofensor a levar a sério as determinações do Poder Judiciário;
e)estimula outros a não levarem a sério as determinações do Poder Judiciário, aí incluídos os demais poderes que também não são regulares em atender tais determinações (em boa parte por culpa do Judiciário mesmo);
f)não oferece à coletividade notícia de firmeza mas, ao contrário, de postura tíbia;
g)não dá contribuição alguma à formação de uma nova cultura, de honestidade e probidade, ao contrário, reforça a cultura da malandragem.
Se fossemos resumir o efeito geral, poderíamos dizer que ao reduzir ou eliminar tais multas, o Judiciário age como Robin Hood às avessas, tomando dos espoliados para dar aos espoliadores.
De toda sorte, para que possamos compreender melhor o equívoco na utilização dos princípios de enriquecimento sem causa e ilícito, será necessário, antes, abordarmos a questão do "enriquecimento" propriamente dito.
3.Da incorreta utilização do termo "enriquecimento". Enriquecimento sem causa ou ilícito: equívoco na utilização dos conceitos
A utilização dos termos "sem causa" e "ilícito" para justificar a redução ou exclusão de multa diária já é pavorosa por si só. Acrescidos do substantivo "enriquecimento" torna a expressão uma aberração jurídica.
A aberração primeira é considerar "sem causa" um valor cuja causa é uma decisão judicial válida. Ou chamar de "ilícito" um valor decorrente de previsão legal expressa, no código consumerista, e de sua aplicação através das leis processuais em vigor.
Indo além, uma simples consulta ao dicionário [02] nos permite visualizar que a definição de enriquecimento é "tornar-se rico". Este, por sua vez, é todo aquele que "possui muitos bens de fortuna; que tem riquezas".
Sobre os termos "sem causa" e "ilícito", vale registrar o que diz Assis Neto, em seu Curso básico de direito civil, Niterói: v. II, p.115-116 2009, quando informa que o enriquecimento sem causa será assim considerado "toda vez que não tiver como origem uma causa que seja amparada pela norma jurídica" e cita como exemplos o furto, os negócios nulos, anuláveis e ilícitos.
Ora, se uma determinação judicial impõe o cumprimento de obrigação sob pena de multa diária e o responsável pelo adimplemento desta permanece inerte, em que lugar a execução da multa pode ser considerada sem causa?
Havendo afronta ao comando judicial, excluir ou reduzir a multa como se ela fosse "enriquecimento ilícito" nos leva à inacreditável conclusão de que o Judiciário considera suas próprias determinações ilícitas, o que aproxima o caso da esquizofrenia e o distancia da seriedade.
É comum o Judiciário considerar determinada prática de um fornecedor ilícita e, por conseguinte, determinar que dela se abstenha sob pena de multa diária. Passam-se meses e até anos, e o fornecedor insiste no ilícito. Fica a indagação: em que momento a conduta de fundo deixou de ser ilícita para que, sendo lícita, a multa oriunda dessa inércia é que se torne ilícita do ponto de vista jurídico?
Ou o inverso: o juiz determina que algo seja praticado, é ignorado por meses ou até anos. Em que momento a decisão judicial, até então regular, se torna ilícita e, por via de consequência, maculando de ilicitude a punição pelo descumprimento?
O pior dano é que os fornecedores, devidamente orientados por seus advogados, que cumprem o dever de informar como se comportam os juízes, geralmente não se sentem desestimulados a deixar de praticar o ilícito. Por qual razão o fariam, já que podem contar com a complacência e, por que não dizer, com a cumplicidade do Judiciário?
É comum ouvir de empresários a indagação: "Isso dá problema?" ou "Eu tenho mesmo que fazer isso?" ou, "Qual o custo de não cumprir essa ordem?", ou "Qual mesmo a pressa de atender esse juizinho?". Seus advogados, cumprindo o dever de informar os fatos, atualmente podem dizer: "Pressa alguma, pois o Tribunal não vai dar multa grande, é a jurisprudência". Então, acobertados por essa cruel senhora, a tal jurisprudência, continuam a enriquecer ilicitamente não só nas costas do ofendido que ousou ajuizar ação, mas também de todos os outros. Outros que, talvez cientes de como é caro e frustrante postular, sequer procuraram o nosso Judiciário que, ao menos nesse particular, tem sido tímido diante da injustiça.
4.A credibilidade do Poder Judiciário
Evidente que tal frouxidão afeta a credibilidade do Poder Judiciário no cenário das instituições do país. Pesquisa publicada no site O Jornal [03]indica que "O Poder Judiciário ocupa a penúltima posição no quesito ‘confiança total’ de uma pesquisa realizada pela Toledo & Associados e divulgada em Brasília pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Entre as sete instituições pesquisadas, o Judiciário perde apenas para o Congresso Nacional, o último colocado em matéria de credibilidade popular".
Entre os motivos para a baixa credibilidade destacam-se 35% das menções: envolvimento de juízes em escândalos, lavagem de dinheiro e tráfico de drogas; 17% das menções: acusação de que o Judiciário privilegia os ricos; e 9% das menções: morosidade do Judiciário.
Em suma, privilegiar os ricos é, para a população, ainda pior do que a morosidade. Ao proteger grandes empresas, bancos e capitalistas das multas que eles mesmos fizeram por merecer, os tribunais estão reforçando a informação à população que, de fato, privilegia os ricos. Eles podem errar, pois serão perdoados.
Não custa observar que uma multa de R$ 1.000,00, em geral, não é reduzida. Mas para o pequeno comerciante que a recebeu, o valor relativo desse montante é exponencialmente maior do que uma multa de R$ 50.000,00 para uma operadora de telefonia ou instituição bancária que não cumpra determinação judicial. Em resumo, na prática, os pobres são mais prejudicados e os ricos mais protegidos quando se aplica redução de multas. Isso, claro, além do dano à imagem do Poder Judiciário.
Apenas para ilustrar, outra pesquisa revelou que, pela ordem, as instituições brasileiras com maior credibilidade junto à população são: Forças Armadas, Igreja Católica, Polícia Federal, Ministério Público, Imprensa e Judiciário. A pesquisa foi feita pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e noticiada pelo Jornal do Brasil em 2008.
O Judiciário está em último lugar! E em boa parte por merecimento próprio. Se nem os tribunais acreditam nas decisões do Poder, vez que reduzem multas estabelecidas pelos magistrados, por que deveria fazê-lo a população?
5.As recentes decisões do STJ: uma luz no fim do túnel?
Embora ainda esteja longe de ser uma unanimidade, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado, através de decisões corajosas da lavra da Ministra Nancy Andrighi, no sentido de manter as multas estabelecidas ou reduzi-las de forma mais branda.
Merece referência o fato de, em um tribunal historicamente ocupado por homens, ter partido de uma mulher a corajosa decisão que resgata a dignidade do Poder Judiciário. Da mesma forma, uma mulher, na Presidência da República, tem mostrado mais firmeza no combate à corrupção do que tantos que antes ocuparam o cargo.
Em dois casos emblemáticos, a Bunge Fertilizantes S/A (Superior Tribunal de Justiça, 2010 – REsp 1185260) e Unibanco (Superior Tribunal de Justiça, 2010 – Resp 1135824) foram condenados a pagar multas elevadas, superiores à própria condenação, justamente em razão da injustificada inércia no atendimento do comando judicial.
No caso da instituição financeira, a ministra afirmou que o "recurso especial é rico em argumentos para demonstrar o exagero da multa, mas é pobre em justificativas quanto aos motivos da resistência do banco em cumprir a ordem judicial".
Declarou ainda a ilustre julgadora que "a redução do valor da multa produziria um efeito perigoso. Indicaria às partes e aos jurisdicionados em geral que as multas fixadas para cumprimento de obrigações não são sérias".
Por fim, concluiu que essa prática (a de reduzir o valor das multas) levaria o inadimplente "a crer que poderá contar com a complacência do Poder Judiciário no futuro, caso a multa se torne alta".
Ao não reduzir, temos a coragem que tanto falta ao Poder Judiciário. Ao se reduzir de forma branda, temos a sinalização de uma modificação de percepção, mas aplicada de forma ainda tímida. A expectativa é que as multas sejam sempre mantidas para que não se indique às partes e aos jurisdicionados em geral que aquilo que o Judiciário fixa "não é sério".
A corajosa posição da ministra nos traz duas esperanças e duas constatações. Esperanças: a de que o Judiciário comece a levar a sério suas próprias decisões e fornecedores e jurisdicionados em geral saibam que é melhor cumprir efetivamente as determinações judiciais. Constatações: a de que as mulheres são a esperança de posturas firmes, em que firmeza é demandada não só no Judiciário, mas nos Três Poderes; e que em decisões como essas, o STJ efetivamente se estabelece como Tribunal da Cidadania.
Vale destacar que pouco antes deste artigo ser finalizado, o segundo articulista esteve no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, mais precisamente na 6ª Câmara Cível, acompanhando o julgamento de Agravo de Instrumento [04] interposto pela concessionária Telemar Norte Leste.
O caso: após permanecer 730 dias sem cumprir determinação judicial, a Telemar impugnou a execução realizada pela consumidora. Em brilhante decisão da lavra da Doutora Isabelle da Silva Scisínio Dias, da 1ª Vara Cível, em São Gonçalo (novamente uma mulher prestigiando o Judiciário e o jurisdicionado), a multa foi integralmente mantida.
Em grau de recurso, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acompanhou o voto do Relator, Desembargador Benedicto Abicair, e, por unanimidade, negou provimento ao Agravo, mantendo integralmente a decisão monocrática.
Ainda cabe recurso dessa decisão, todavia já podemos afirmar, sem dúvida, que há uma luz no fim do túnel.