1. INTRODUÇÃO
O princípio da efetividade vem sendo cada vez mais invocado pelos juristas brasileiros na busca de uma Justiça mais célere, em contrapartida à realidade vergonhosa que a nossa justiça representa aos cidadãos.
O provimento jurisdicional intempestivo é inábil à solução dos conflitos e, porque não dizer, é injusto. Como bem salienta Rui Barbosa, "a justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta". E não pode existir coisa pior que a injustiça vinda do próprio Poder Judiciário.
Nada obstante todas as reformas pelas quais passou o Processo Civil, que por muitos hoje é chamado pejorativamente de "colcha de retalhos" tamanha a quantidade de remendos, percebe-se que a tutela jurisdicional ainda não é célere e eficaz, e muito há de se buscar para o aperfeiçoamento da jurisdição efetiva.
E, resistindo bravamente a estas reformas, persistindo inclusive na reforma maior que vem sendo prometida pelo Novo Código de Processo Civil, na contramão da efetividade processual, apresenta-se o instituto do reexame necessário.
Não bastasse o entrave que o referido instituto representa, há que se reconhecer ainda que o reexame traduz manifesta violação ao princípio da isonomia processual e da igualdade.
O objetivo deste ensaio é exatamente demonstrar que o reexame necessário fere a efetividade processual, prolongando de forma injustificada, irrazoável e desproporcional o curso dos processos. Evidenciar que o referido instituto constitui, hoje, um privilégio processual repugnante do Poder Público, numa verdadeira violação à própria Constituição Federal. Demonstraremos que o princípio da igualdade, que outrora justificava tal instrumento processual, hoje está subvertido, devendo o reexame ser suprimido de vez no nosso sistema processual.
2. DESENVOLVIMENTO
Instituto jurídico originalmente previsto no direito português, o reexame necessário (antigamente conhecido como apelação ex officio) tem guarida em nosso ordenamento processual desde 1831.
Esta figura jurídica inserta no art. 475 do Código de Processo Civil, atualmente, de forma pacifica, não é aceita por nenhuma doutrina respeitável como se recurso fosse, exatamente por lhe faltar a maior parte dos requisitos inerentes aos recursos (como, por exemplo, tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo).
Sem adentrar profundamente nas discussões acerca do tema, concluiu-se, pela maioria dos estudiosos, que o reexame necessário tem natureza jurídica de ato sob condição. Isso significa dizer que, uma sentença sujeita ao reexame necessário, embora válida, subordina-se a uma condição suspensiva e não produzirá seus efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal.
As hipóteses de seu cabimento encontram-se taxativamente previstas no dispositivo legal em questão:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Uma vez proferida sentença que se enquadre nas hipóteses acima, o processo é automaticamente remetido ao Tribunal e a jurisdição se abre, cabendo ao órgão colegiado a reapreciação minuciosa de todos os aspectos da sentença.
Percebe-se claramente que ambos os incisos do art. 475 do CPC tem como pilar fundamental o possível prejuízo a Fazenda Publica. É clarividente que o reexame necessário visa a defesa dos direitos indisponíveis do Estado, na sua acepção mais abrangente. Tem como objetivo garantir a retidão da sentença em face da relevância do direito tutelado.
A finalidade do reexame necessário (meio criado pela lei para estabelecer a desigualdade processual entre as partes), como já visto, é, em última análise, a defesa do interesse público, através da reapreciação da sentença proferida pelo juízo a quo por outro órgão judicial hierarquicamente superior.
A correlação lógica entre o reexame necessário e a proteção do interesse público reside exatamente no aperfeiçoamento da atividade jurisdicional. A finalidade é evitar ou reduzir os riscos resultantes de uma sentença que eventualmente não tenha apreciado, de forma adequada, a lei aplicável ao caso ou os fatos levados à causa. [01]
Tal medida se justificava à época da sua primitiva previsão legal, uma vez que as pessoas jurídicas de direito público que dela se beneficiam não tinham condições de defender seus interesses de forma autônoma, em razão da deficiência estrutural. Estávamos diante do gigantismo do Estado desorganizado e burocrático que poderia, diante da lentidão do uso próprio da máquina, incorrer em prejuízos processuais e, conseqüentemente, ao erário.
O referido instituto constituía uma forma implementar o próprio princípio da igualdade na sua acepção mais justa que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
A prerrogativa processual do Poder Público de ter suas sentenças desfavoráveis revistas pelo Tribunal independente de ter o mesmo movimentado o aparato estatal para apresentar competente recurso voluntário era o elemento que trazia equilíbrio à relação processual estabelecida. Havia que se ponderar o seguinte: de um lado, estava a representatividade ativa do cidadão litigante que, na maioria das vezes, contratava advogado particular para a defesa dos seus interesses em juízo; do outro, estava a ineficiência representativa da Fazenda e, acima de tudo, pairava o interesse público.
No entanto, hodiernamente, tal realidade não se verifica mais e o que outrora era uma prerrogativa, transformou-se em um verdadeiro privilégio.
É notório que as procuradorias das Fazendas Públicas já se encontram suficientemente estruturadas para exercitar a defesa dos interesses de quem ela representa em juízo. Os concursos para provimento dos seus respectivos cargos estão entre os mais disputados no país, o que, naturalmente, atrai os melhores profissionais da área. É dizer que o Poder Público pode hoje exercer a defesa dos seus direitos em juízo de forma eficiente e satisfatória, não se justificando mais o reexame de sentenças proferidas em seu desfavor, de forma automática.
O que se vê hoje, na prática, é que na maioria dos processos que chegam aos Tribunais com sentenças sujeitas ao reexame necessário foram apresentados recursos voluntários pelo próprio Estado, esvaziando o próprio objetivo do reexame.
A discriminação do cidadão diante da Fazenda Pública em juízo não mais se justifica. A isonomia processual esta sendo violada, em conseqüência, também o estão o principio da igualdade e do devido processo legal.
Aliado a esse privilegio, não se pode olvidar que a Fazenda Publica ainda se beneficia de diversos outras "prerrogativas" (que possivelmente também já podem ser considerados privilégios): (i) tem prazos em quádruplo para contestar; (ii) em dobro para recorrer; (iii) garantia de pagamento de seus débitos através de precatórios; (iv) e a esdrúxula figura jurídica da conciliação do precatório (implantada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais).
Nada obstante o Estado ser o maior descumpridor das nossas próprias leis, ainda assim tem à sua disposição um aparato processual que só faz retardar a satisfação do direito do cidadão que lhe foi reconhecido em juízo. Nada mais inefetivo do que todas estas garantias em conjunto.
O cidadão demora anos para ter reconhecido um direito pelo Judiciário (postergado por reexames, recurso até as ultimas instâncias), outros longos anos para receber o dinheiro através de precatório e, antes do pagamento, ainda tem que se submeter à estranha situação de negociar e renunciar a um valor que lhe foi reconhecido judicialmente e que lhe seria garantido pela coisa julgada.
O I. Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento da ADin 1.910-1/DF que versava sobre a constitucionalidade da Medida Provisória que tentou aumentar de 2 (dois) para 5 (cinco) anos o prazo para a Fazenda Publica ajuizar uma ação rescisória, brilhantemente pontuou este aspecto relativo aos privilégios do Estado:
Creio chegada a hora de o Tribunal ponderar os Poderes Políticos que, no caminho da efetivação do due process of Law – que tem particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático – a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, `a custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a criação de outros, como – é preciso dizê-lo – se tem observado neste decênio. (negrito conforme o original – sem grifos no original)
Não menos importantes foram as constatações do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio de Melo (que inclusive já votou pela inconstitucionalidade do próprio art. 188 do CPC), no mesmo julgamento:
Surge a problemática referente à dobra do prazo e, quanto a isso, vejo que todos caminham para a limitação dos privilégios, verdadeiros privilégios e não prerrogativas, tais como previstos hoje pelo Código de Processo Civil. (sem grifos no original)
No mesmo sentido, confira as ponderações dos I. e renomados processualistas Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:
No processo civil legitimam-se normas e medidas destinadas a reequilibrar as partes e permitir que litiguem em paridade de armas, sempre que alguma causa ou circunstância exterior ao processo ponha uma delas em condição de superioridade ou inferioridade em face da outra. Mas é muito delicada essa tarefa de reequilíbrio substancial, a qual não deve criar desequilíbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades.
O interesse público e supostas dificuldades extraordinárias para a defesa em juízo são as razões ordinariamente invocadas para a implantação de verdadeiros privilégios no processo civil, como (a) os prazos em quádruplo e em dobro, em benefício da Fazenda Pública e do Ministério Público (CPC, art. 188); (b) a necessária remessa do processo ao tribunal competente para a apelação, mesmo que nenhuma das partes haja recorrido, em casos de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública (cfr. Art. 475, §§ 2º e 3º, que timidamente atenuaram esse indesejável privilégio fazendário); (c) o tratamento generoso dedica a esta quando sai vencida no processo e paga honorários do vencedor em percentual inferior ao que pagaria uma parte comum (art. 20, §4º). Outras prerrogativas, que se justificam pela idoneidade financeira e pelo interesse público, são a procrastinação do pagamento das despesas processuais (dispensa de preparo) e a concessão da medida cautelar independente de justificação prévia e de caução (CPC, arts. 27, 511 e 816, inc. I). [02]
O tratamento diferenciado à Fazenda Pública em juízo, nada obstante estar a mesma cada vez mais num patamar de igualdade com o cidadão, tende a continuar.
As dilações de prazo e o pagamento pelo precatório (que se justifica única e exclusivamente em razão da necessidade previsão da verba orçamentária) dificilmente serão suprimidos. No entanto, há que se abrir a cabeça para uma única conclusão: reexame necessário não tem mais razão de ser e persistir no ordenamento, constituindo um entrave à efetividade processual e uma violação ao princípio da igualdade.
CONCLUSÃO
Lamentavelmente, pelo que se vê do anteprojeto de reforma do Código de Processo Civil, o reexame necessário sobreviverá. Diante da sua conveniência ao Estado, ele mesmo não o deixará ser suprimido. A blindagem ao referido instituto é, de certa forma, fácil de manter, pois temos hoje um Poder Legislativo que visa muito mais os interesses do Estado do que do cidadão que supostamente deveria representar.
Parece que a cultura jurídica de permitir inúmeros entraves processuais em detrimento do próprio direito material dificilmente será mudada. O privilégio permanecerá e a violação à igualdade tende a aumentar a cada dia.
Nos sábios dizeres do I. Ministro Sepúlveda Pertence, chegada a hora dos Tribunais passarem a repelir tais privilégios. Na atual conjuntura legal, só nos resta contar mesmo com o tão desacreditado Poder Judiciário para nos colocar em um patamar de menor desigualdade frente ao Estado, em juízo.
Notas
- Tosta , Jorge. Do reexame necessário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
- Teoria Geral do Processo – 25ª edição.Editora Malheiros: São Paulo, 2009. p. 60.