Política do Direito e a produção da norma jurídica na pós-modernidade: reflexões epistemológicas

Somente é possível ser tolerante se tivermos limites em nossas certezas.

Osvaldo Ferreira de Melo

SUMÁRIO: Introdução; 1 Pós-modernidade e Direito: uma interlocução necessária; 2 As concepções do Direito na Pós-Modernidade e seus efeitos na produção da Norma Jurídica; Considerações finais; Referências das fontes citadas.

RESUMO: A pesquisa apresenta a necessidade de se (re)availar os limites, alcances e conceitos epistemológicos do Direito na Pós-modernidade para se corroborar critérios razoáveis na elaboração da Norma Jurídica. Indaga-se se a concepção dessa categoria, a partir da Idade Moderna, estabelece significados capazes de se (re)construir o Estado, Sociedade e Pessoas nesse início de Século XXI.

PALAVRAS-CHAVE: Razão – Sensibilidade – Pós-modernidade – Norma Jurídica.

ABSTRACT: The idea for this article was born on the discussions of the discipline policy Production of law taught by Professor Osvaldo Ferreira de Melo Program Graduate Studies Sensu - Ph.D. - University of Vale do Itajaí-UNIVALI. This is to (re) avail the limits, scope and epistemological concepts of law in post-modernity to corroborate reasonable criteria in the development of legal rules. One wonders whether the conception of this category from the Modern Age provides meanings that are (re) build the State, Society and People in the beginning of the XXI Century.

KEYWORDS: Reason - Sensitivity - Postmodernism - Standard Law.

INTRODUÇÃO

O estudo sobre a Pós-modernidade envolve reflexões nas múltiplas áreas do Conhecimento Científico. Trata-se de fenômeno contemporâneo no qual não há conceitos precisos ou a pretensão de se exaurir sua investigação em termos epistemológicos.

A produção normativa na Pós-modernidade propõe-se a dialogar com a ambigüidade, a incerteza e falibilidade como elementos necessários para se (re)pensar a produção e aplicação do Direito.

Para a consecução desse estudo, buscaram-se os argumentos apresentados por autores que tentam descobrir e esclarecer as dúvidas, possibilidades e limites desse evento histórico o qual representa mudanças paradigmáticas sócio-politicas-culturais, com reflexos no âmbito das Ciências Jurídicas. A pesquisa se fundamenta pelos argumentos apresentados por autores como Bittar, Maffesoli, Dias, Melo e Silva.

O critério metodológico utilizado para a investigação desse estudo e a base lógica do relato dos resultados apresentados reside no Método Indutivo. Na fase de Tratamento dos Dados, utilizou-se o Método Cartesiano para se propiciar indagações sobre o tema e a necessidade de se formular uma reflexão sobre as relações entre Política Jurídica e suas implicações na elaboração da Norma Jurídica na Pós-Modernidade.

O Objetivo Geral dessa Pesquisa é investigar se o período histórico denominado Pós-modernidade corrobora a produção e aplicação da Norma Jurídica na qual se reflete as (novas) categorias que identifique as múltiplas atividades humanas, tais como Razão e Sensibilidade. Os Objetivos Específicos são: a) identificar os efeitos da Pós-modernidade na concepção epistemológica do Direito; b) analisar os efeitos dessa compreensão a partir das inter-retroações da vida cotidiana; c) analisar se a Pós-modernidade consolida o espaço da Alteridade, Pluralidade, Afeto e Esperança ratificados pela regra positivada.

As técnicas utilizadas nesse estudo serão a Pesquisa Bibliográfica, a Categoria e o Conceito Operacional, quando necessário.

1 PÓS-MODERNIDADE E DIREITO: UMA INTERLOCUÇÃO NECESSÁRIA

A Pós-modernidade tem provocado reflexões sobre as formações culturais, políticas, jurídicas, econômicas, culturais, entre outras, para se demonstrar as mudanças que ocorrem no momento presente. Entretanto, não há consenso científico para os novos espaços que surgem a partir desse fenômeno histórico, tampouco a certeza de um conceito ou paradigma na qual esgote suas pretensões ou a definição de seus axiomas, alcance e limites.

A nomenclatura utilizada carece, também, de ponderações para designar o momento no qual se vive. Não se pode afirmar que a Modernidade esgotou seu modus vivendi – cultural, político, econômico – para se iniciar outro período histórico, segundo autores como Maffesoli, Morin e Baudrillard. O(s) modelo(s) perpetrado(s) pela Idade Moderna permanece(m) vivo(s) na Sociedade contemporânea, porém percebe-se sua contínua erosão diante dos novos valores e práticas sociais.

A configuração do tempo denominado Pós-modernidade parece não representar o vínculo entre o discurso e a realidade na qual se vive. Didaticamente, essa é a nomenclatura para indicar tão-somente os novos modos de pensar e agir mundial no início do Século XXI e não o término de um ciclo histórico e início de outro.

Segundo Bittar, [...] A conseqüência imediata é a existência de um choque de brutais proporções entre o preconizado e o praticado, entre o prometido e o oferecido, [...]. A tensão de significados e práticas se revela pelo momento histórico de transições os quais se vive revelando ambigüidade na produção e aplicação do Direito.

Pensar a condição histórica anteriormente mencionada, carregada de novas identidades, valores, pensamentos e atitudes, significa destacar a fragilidade dos laços humanos e a mutabilidade das percepções na construção social dos novos direitos. Vive-se uma era de transições entre o término de um paradigma e o nascimento de outro. O choque entre suas identidades (epistemológicas, axiológicas, entre outros) é inevitável.

Privilegia-se, segundo o pensamento de Bittar, a imperfeição, a ambigüidade. Para o autor, [...] nem o mistério, nem a dúvida, nem a contradição, nem a ilusão, nem a dor, nem o erro são mais mistérios que devem ser eliminados do coração humano [...].

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Todas essas possibilidades caracterizam o ir e vir constante do Ser humano entre o erro e o acerto e permitem compreender a exigência da Alteridade para as pessoas e sociedades do Século XXI.

A Pós-modernidade, portanto, é um processo cultural em formação. É uma (con)vivência na qual não se consegue afirmar a partir de seus narradores ou de uma concepção teórica.

O enaltecimento ou crítica a esse movimento torna-se uma atividade complexa, pois o cotidiano está impregnado de especulações em detrimento de informações empíricas que comprovem a existência desse período histórico. Conforme Bittar, [...] se sabe menos sobre a pós-modernidade do que efetivamente acerca dela se especula.

A abertura para a compreensão de um espaço que se almeja nesse novo século dialoga com a Alteridade e a Tolerância. Esses são os fundamentos éticos que corroboram a busca da dignidade humana pela expressão anteriormente mencionada a partir da transição entre a Razão Lógica e Sensível.

A categoria Razão, sob o ângulo da Filosofia, significou o referente de orientação de sua indagação ou investigação. Nesse sentido, a Razão pode ser compreendida como procedimento específico de conhecimento. A compreensão do Direito, enquanto forma de conhecimento, está vinculado à corrente filosófica da Modernidade.

Este modelo engendrou o ato do conhecimento enquanto produção racionalista, ou seja, na atitude de crer que qualquer técnica fundamentada pela razão poderia prever e controlar as relações de causa e efeito presentes na natureza e na vida social. O Direito seria uma descrição precisa e linear dos eventos sociais.

Os fatos da vida em Sociedade parecem não seguir essa lógica porque está impregnada de um vitalismo e de uma dinamicidade que foge ao controle desse racionalismo. Nesse sentido, Maffesoli propõe a idéia da razão sensível presente na vida cotidiana.

A repressão aludida expressa-se pelo não saber conviver em comunhão com os vários cenários que permeiam a vida cotidiana, tais como a Astrologia, a Religião, a Moda, a Antropologia, a Filosofia, entre outros. Quando reduzida a limites extremos, essa faculdade organizacional, o racionalismo, torna-se responsável pelas guerras, pelos procedimentos de exclusão ou pelo racismo. Maffesoli assinala que essas expressões são classificadas como um retorno à barbárie.

Ao se prever demasiadamente um dever-ser, esquece-se que a vida está repleta de inter-retroações entre o bem e o mal. Uma atitude intelectualista tende a separar essas duas categorias como absolutas, ou seja, separa o verdadeiro do falso, o belo do feio, o justo do injusto. Todavia, essa separação parece não coadunar com a idéia de que a existência é uma interação mística entre o material e o imaterial, entre o visível e o invisível.

Ao se negligenciar a vida como um fenômeno constituído por opostos, o racionalismo, dominante na Modernidade, excluiu a possibilidade desta ser considerada um todo harmonioso, em outros termos, a separabilidade contempla as categorias como se fossem explicativas e totalizantes, e não como complementares.

Quando a vida perde essa conjugação com o aparente banal, os atos extremados ganham matiz e se revelam como explosões perversas, criando exemplos de discórdia, ao invés da concórdia social. O aparente banal, a sabedoria popular, conforme Maffesoli, revela esse sentido vital como um movimento sem fim, num diálogo constante entre a certeza e a incerteza.

Ao se compreender a convivência como característica manifesta do período histórico em estudo, torna-se necessário estudar outras categorias – como a Alteridade – para se estabelecer os vínculos espaciais e temporais os quais formarão a experiência do estar-junto. Rompe-se com a elipse do ego para compartilhar algo com outra pessoa. Segundo Aquino et al, ao relembrar o pensamento de Lévinas, afirma que:

[...] a responsabilidade para com o outro é uma própria extensão de meu Ser. Transcende-se de uma metafísica materialista, de uma contração errônea do verbo ser o qual invoca um sentido ontológico de Ser em-si e para-si [...]. Abre-se a chance de se contemplar a ordem do Ser humano em sua própria graça.

A Alteridade não está dissociada da Tolerância. Essa última categoria não pode ser estudada e vivida como elemento obrigacional, principalmente quando emana da lei. O tolerar não significa suportar uma pessoa ou situação como expressa o dever-ser da Modernidade.

Melo, a partir das lições de Voltaire, pede para que se reflita sobre as palavras enunciadas por esse filósofo: [...] O que é Tolerância? É o apanágio da humanidade. Somos todos cheios de fraquezas e de erros. Perdoemo-nos reciprocamente as nossas tolices, tal a primeira lei da natureza.

A Tolerância direciona-se ao Acolhimento. Essa categoria citada anteriormente significa ceder o espaço necessário à diferença no intuito do Ser humano complementar-se. O filósofo Cortella parece coadunar com essa afirmação. Segundo o autor, é por meio das diferenças que se estabelece a Alteridade, contudo, não se pode privilegiar a diferença e esquecer a pessoa. O enaltecimento das diferenças cria grupos fechados e não permite a discussão dos ideais que os movem (sentido público).

A propensão da Pós-modernidade é o diálogo entre Razão Lógica e Sensível. O ir e vir entre a certeza e incerteza possibilita compreender a experiência do Ser humano em suas múltiplas inter-retroações que não podem restringir-se aos a priori criados pela primeira entidade anteriormente mencionada – Razão Lógica.

A sensibilidade, sob semelhante argumento, não se circunscreve aos sentidos físicos responsáveis pela captação dos estímulos advindos do mundo natural ou cultural, mas pelo significado de determinados fenômenos na compreensão da vida como theatrum mundi.

Repensar o Direito a partir da Razão Sensível significa compartilhar com a outra pessoa sentidos que traduzem a vida – individual ou coletiva – na saída dos estritos modelos corroborados pela Modernidade, no qual se desprezam categorias imanentes ao desenvolvimento sócio-político-cultural, para ceder-se espaço ao Afeto, Esperança, Tolerância, Ética, Acolhimento, Justiça e Utilidade Social.

Sob essa perspectiva, o Direito recebe outro significado, de autêntica postura humana, quando a Política Jurídica se apresenta, também, como Política Pública, pois na medida em que se destacam as mudanças as quais ocorrem no cotidiano, torna-se necessário esvaziar os conceitos determinados pela Modernidade, bem como o exercício do Poder, concentrados nas funções legislativas (elaboração da Norma Jurídica) e judiciária (elaboração de Sentenças).

A Política Jurídica, portanto, é caracterizada como Política Pública porque se organiza a Sociedade a partir de suas interações diárias (Relações Humanas), suas condições éticas e morais, bem como os modos de produção cultural nos quais perseveram na manutenção de cenários pacíficos. O significado e conteúdo da Norma Jurídica não são determinados pelo Estado, mas pelas pessoas.

Quando o Estado verifica a criação de critérios que preservam a vida, incluindo-se os sentidos estéticos (belos), é necessário a que a Política traga outras possibilidades para a dimensão Jurídica. O caráter público de (des)encontro entre a pluralidade de interesses torna viável o debate daquilo que possibilita o desenvolvimento humano. A Socialidade do estar-junto edifica valores nos quais se perceba a completude a partir da outra pessoa.

A beleza do estar-junto é experiência que nasce do cotidiano como fenômeno humano a partir de fundamentos que consolidem a reflexão sobre Pessoa e Dignidade Humana. Esse é o devir para se refletir o Direito como fenômeno complexo.

2 AS CONCEPÇÕES DO DIREITO NA PÓS-MODERNIDADE E SEUS EFEITOS NA PRODUÇÃO DA NORMA JURÍDICA

A abordagem sobre o fenômeno em estudo, conforme Dias, pela mencionada autora expõe a crise estrutural que a humanidade atravessa, cuja uma das faces se revela na predominância da economia em relação aos subsistemas políticos e sociais (numa linguagem Luhmanniana). Reflete-se sobre a ruptura das narrativas da Modernidade: o Estado, a Sociedade e a Ciência não possuem a mesma configuração sendo necessária a (re)construção de novos paradigmas, inclusos a renovação dos fundamentos éticos da cultura ocidental, abalados pela supremacia do mercado e do lucro.

Há que se construir novos modelos de investigação que complementem o caráter racionalista e neutro da Ciência legada pela Modernidade, resgatando a relação da Ciência com a Filosofia, especialmente a Ética e Estética que permitem a reflexão e o contato com o mundo sensível.

A partir do pensamento de Maffesoli, a autora fortalece a necessidade de complementaridade entre a visão estética da vida e o Direito. A primeira categoria – Estética - se traduz:

[...] como pano de fundo da transfiguração do político e do social e explicita-se no fato de experimentar emoções, sentimentos, paixões comuns nos mais diversos domínios da vida social.

Dias reforça o papel do Direito como elemento humanizador da Sociedade Pós-moderna quando esse garante a Justiça nas diversas relações que o Homem estabelece em Sociedade. Resgata-se o sentido estético da convivência humana pela concretização do Humanismo consolidado na Alteridade.

Para Melo, fez-se a opção pela expressão Pós-modernidade como um lugar a se chegar, como resultado do processo de transição que a humanidade vivencia cotidianamente.

Essa percepção está fundamentada nas constatações relativas ao colapso dos modelos (políticos, econômicos, sociais, jurídicos) gerados pela Modernidade nas mais diversas áreas do pensamento, das descobertas, das indagações e das práticas ou vivências sociais.

Nesse sentido, destaca-se a relevância da Política Jurídica na reflexão sobre um Direito que está sendo, ou que foi, para se elaborar a categoria anteriormente mencionada como possa vir a ser (devir), consoante com os novos desafios de Justiça, de Utilidade e de Segurança Jurídica nos cenários contemporâneos.

Para a concretização desse objetivo, Melo propõe cinco momentos de reflexão:

E o autor questiona:

[...] como pensar num direito pós-moderno fundamentado em princípios e valores do reino da dignidade humana? E aponta para o resgate de paradigmas da modernidade ainda [...] inspirativos e cheios de esperança, que, em certos casos, prometem durar bastante tempo, como meta dos oprimidos [...] e à [...] consciência por parte de cada um, das suas necessidades legítimas, de suas possibilidades e dos seus deveres e direitos.

Melo conclui que a Pós-Modernidade é um período na qual ainda se constrói seus significados a partir das necessidades e utopias que se apresentam pelas relações intersubjetivas da vida de todos os dias. O processo não tem final previsto tampouco pretende esgotar suas pretensões na elaboração de conceitos. A Razão Lógica não pode ser o único elemento que torna válida a produção normativa, mas se complementa, segundo Maffesoli, pela Razão Sensível.

No âmbito da Filosofia do Direito, a expressão Pós-Modernidade, segundo Silva, se propõe a analisar o esgotamento do Positivismo Jurídico dogmático no terceiro milênio. Para esse jusfilósofo,

[...] A Modernidade, no sentido da Filosofia, apresenta correspondência com três elementos considerados essenciais. O primeiro vincula-se a um tempo histórico, o segundo diz respeito a ruptura com o passado e o terceiro denota certa amplitude de pensamento.

Após descrever, panoramicamente, os movimentos que gestaram a Modernidade - Renascença, Empirismo, Racionalismo e Iluminismo - o autor aponta o Positivismo Lógico como uma vertente desses processos no âmbito de criação do Direito.

Silva observa que o Positivismo Lógico foi um legado de Augusto Comte, no qual estabeleceu que a Ciência Positiva devesse partir tão-somente dos dados observáveis, afastando-se radicalmente da Axiologia (teoria dos valores).

Essa forma de descrever a realidade influenciou a explicação do fenômeno jurídico, especialmente pela tradição do chamado Círculo de Viena (1922 - Áustria), grupo multidisciplinar de filósofos e cientistas. Na área jurídica, Hans Kelsen destacou-se com sua obra Teoria Pura do Direito, na qual o jurisfilósofo propõe os fundamentos de uma Ciência Jurídica voltada ao Direito Normativo, isolando-se das questões metafísicas e/ou valorativa.

O citado autor entende que a Pós-modernidade não pode ser percebida como uma ruptura radical com os elementos fundamentais da Modernidade. A Pós-modernidade representa aquilo que está em trânsito na Modernidade. Ruma-se ao desconhecido. Por esse motivo, as incertezas crescem geometricamente no cotidiano e aumenta-se a sensação de insegurança. As verdades atemporais, aos poucos, erodem.

As inovações ocorridas nas áreas das artes, das ciências, das concepções antropológicas constituem de motivos para a Filosofia e para o Direito rever seus postulados.

Ao colocar em relevo o pensamento de Bittar, Silva refere-se à idéia de que a Pós-modernidade encontra-se em gestação, impactada pelos fenômenos que sugerem a reflexão sobre novos direitos e sobre a necessidade da imposição de limites éticos à capacidade ilimitada da Ciência em relação ao Ser humano.

A partir desse pensamento, retratam-se algumas transformações desse contexto, tais como a introdução de robôs na indústria mecânica, em substituição a mão de obra humana; o transporte aéreo comercial com o emprego de aviões a jato; as viagens a lua, a telefonia celular mediante o uso de satélites; a implantação de equipamentos eletrônicos no corpo humano; a descoberta e o emprego do laser para fins terapêuticos; a concepção de novos direitos: da criança, do adolescente, do idoso, do índio, do incapaz, do cego, do doente mental, do paraplégico, do hemiplégico, do meio ambiente sadio, da proteção dos animais, da liberação do sexo, do reconhecimento de novas formas de comunhão afetivas.

O Direito elaborado na Pós-modernidade, segundo Silva, estabelece o diálogo com a proposta de Política Jurídica de Melo, relembrando que esse ramo do conhecimento tem por objeto o Direito desejável. Buscam-se as utopias de um presente que se projeta ao futuro.

O jusfilósofo ateriormente mencionada resgata o entendimento o novo Direito a ser construído pela Política Jurídica há que se comunicar com a Axiologia, a Antropologia, a Ética, a Política, a Sociologia, sob a égide de um humanismo, entendido como a teoria que [...] Focaliza o Ser Humano no centro de irradiação e atenção dos valores criados pela sociedade.

Em sua proposta a alusão a idéia de sensibilidade de Maffesoli é novamente referenciada no sentido do operador jurídico utilizá-la além da razão lógica, com a compreensão da Alteridade, do sentido e da existência do Outro.

O autor demonstra, a partir da Política Jurídica de Melo, que a estruturação da chamada Pós-modernidade tem revelado a necessidade de um Novo Direito que absorva as conquistas promovidas pelas reflexões da Modernidade.

A constituição do período denominado Pós-modernidade ocorre, segundo Silva, pelo seu caráter interdisciplinar que busca o sentido da Norma Jurídica a partir da Ética, da Justiça, da Moral que alicerçadas na tolerância, na boa vontade, no reconhecimento da desigualdade, na justiça e na paz produzem práticas sociais desejáveis de um futuro porvir.