3. A TEORIA FUNCIONALISTA NO DIREITO PENAL
A teoria funcionalista, formatada com outras concepções, penetrou também no direito penal (Claus Roxin, Winfried Hassemer, Gunther Jakobs) e introduziu novas orientações na teoria do delito e na teoria da pena. Nesse sentido, os juristas falam não somente em sanções repressivas como forma de reforçar o sistema normativo e garantir as expectativas, mas também em programa ou controle preventivo da criminalidade mediante ações estatais que influenciem comportamentos desejáveis. Essas ações vão desde a intensificação da reforma agrária, da distribuição de renda, do acesso à saúde, da instalação de unidades policiais pacificadoras, etc., às reduções das penas pela delação premiada, pelo exercício de atividade produtiva (trabalho, estudo), pelo bom comportamento, etc., inclusive os programas de proteção de testemunhas.
Claus Roxin, em Estudos de Direito Penal (Tradução Luís Greco, Renovar, 2006 – RJ, páginas 32 a 33), ao tratar da legitimação das proibições penais e dos limites à faculdade de punir do Estado, aborda princípios e conceitos importantes, dentre os quais destacamos: a) devem existir limites à faculdade estatal de punir; b) esses limites só podem resultar da finalidade que tem o direito penal, que é a de garantir a convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens; c) os cidadãos transferem ao Estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensável para garantir a convivência livre, igualitária e pacífica; e d) uma vez que a pena é a intervenção mais grave do Estado na liberdade individual, só pode ele culminá-la quando não dispuser de outros meios mais suaves para alcançar a situação desejada, como os contidos no direito civil e por medidas administrativas ou preventivas.
Roxin (p.34) alerta para o fato de que algumas concepções já deveriam estar excluídas do direito penal, passando a ter um tratamento adequado. A primeira é a de que nem todo comportamento eticamente reprovável perturba a convivência entre os homens. Em segundo lugar, muitos princípios éticos são questão de crença e não podem ser impostos ao indivíduo. Da mesma forma, não é permitido querer impor premissas ideológicas ou religiosas com a ajuda do direito penal. Em síntese, a imoralidade ou a reprovabilidade ética de um comportamento não podem legitimar uma proibição penal, se os pressupostos de uma convivência pacífica não forem lesionados.
Um outro aspecto ressaltado por ele, que interessa ao nosso propósito, é o relativo à "dignidade humana", que, segundo o jurista, "vem sendo recentemente utilizada na Alemanha e também na discussão internacional como um instrumento preferido para legitimar proibições penais". Roxin defende que tal será correto enquanto se trate da lesão à dignidade humana de outras pessoas individuais. A situação muda, porém, ao se considerar possível a lesão à própria dignidade humana e se ela é tida por suficiente para legitimar uma punição.
A partir do próximo tópico, trataremos da interferência sem fundamentos dessas questões levantadas por Roxin – ética, moral, religiosas e ideológicas – nos debates e no ordenamento jurídico de transplante de órgãos.
3.1. A ética, a dignidade do ser humano e o comércio de órgãos
Segundo Roxin, o argumento da dignidade humana tem desempenhado papel relevante para fundamentar a punibilidade do comércio de órgãos humanos. Da mesma forma, o recurso a princípios éticos estão na base dos argumentos utilizados para justificar uma penalização para o comércio de órgãos.
3.1.1. Na Legislação
Na Europa, a maior parte dos países da região é signatária do "Tratado Internacional para a proteção dos direitos humanos face ao emprego da biologia e da medicina", que fixa em seu art. 32 um padrão ético mínimo, segundo o qual o corpo humano e suas partes não podem ser utilizados para obter ganhos financeiros. Conforme informa Roxin, a Lei Alemã de Transplantes, de novembro de 1997, deriva deste tratado e considera a violação à ética e à dignidade humana suficiente para fundamentar a punição.
No Brasil, a abordagem é a mesma. O art. 199, § 4º da Constituição Federal de 1988 veda todo tipo de comercialização. Mas estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, o processamento e a transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p.158):
"Em nenhuma hipótese será admitida a disposição onerosa de órgãos, partes ou tecidos do corpo humano, sendo a sua prática, inclusive, penalmente reprimida, ex vi do disposto nos arts. 14 e 15 da Lei 9.434/97. Quer-se, com isso, evitar o indesejável mercado de órgãos e tecidos, que movimenta todo ano, espuriamente, milhões de dólares em todo o mundo."
O Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, ao avaliar a Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei 7.737/2004, do Estado do Espírito Santo, que garante meia entrada aos doadores regulares de sangue, julgou a ação improcedente, determinando que:
"(...) o ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário." ( ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.) - grifo dos autores do trabalho.
3.1.2 A posição dos cientistas sociais do direito
O STF tem, de fato, demonstrado uma posição sensata e até de vanguarda em muitos dos temas que chegam para sua análise e decisão. Mas, no caso da doação de órgãos, é preciso ir além para que a lei possa abranger o tema de forma ampla, genérica e abstrata.
Por outro lado, é fato que, tanto no Brasil quanto na maior parte dos países do mundo, os argumentos da dignidade humana e dos princípios éticos têm desempenhado papel relevante para fundamentar a punibilidade do comércio de órgãos humanos. Roxin defende de maneira incisiva (p.41) que isto não basta. "Deve-se, isso sim, perguntar qual a pessoa lesionada se alguém decide que, em caso de morte, seus órgãos estarão disponíveis para fins de transplantes desde que seja paga uma soma a seus herdeiros."
Para Roxin, o único dano poderia estar numa exploração financeira do destinatário do órgão, perigo este que pode ser facilmente evitado. Se o plano de saúde assumir esse pagamento aos herdeiros do falecido, não há mais espaço para o risco de que o potencial destinatário do órgão seja explorado financeiramente ou prejudicado, por ser pobre, em relação a doentes mais abastados, afirma Roxin. E, para os planos de saúde, este pagamento também seria economicamente favorável. Os tratamentos e despesas hospitalares dos doentes enquanto aguardam por um órgão e geralmente assumidos pelos planos de saúde são mais elevados.
Lloyd Cohen, professor de direito da Universidade George Mason, também defende que as pessoas possam fazer um contrato em vida expressando sua vontade quanto à venda de seus órgãos após a morte. O dinheiro ganho com a transação se tornaria parte do espólio.
Alguns críticos simplesmente classificam a retribuição financeira pelo órgão do morto como imoral devido à "coisificação" (tornar "coisa", "mercadoria") das partes do corpo. O professor Cohen responde a essa crítica com a afirmação de que ela é incoerente pois existe mercado para sangue humano, sêmen e cabelo. Quantas coisas vitais dependem do altruísmo ou de doações voluntárias? Alimentação é vital, água é vital, assim como roupas e moradia. Não dependemos do altruísmo nem de doações voluntárias para o provimento desses bens. (Se fosse assim, existiria uma grande carência).
Outra preocupação é que, se houver um mercado de órgãos, a população pobre venderá seus órgãos e adoecerá. Até agora, as propostas feitas preveem pagamentos monetários apenas para órgãos de cadáveres. Mas, de um ponto de vista estritamente ético, as pessoas devem poder dispor de seus órgãos por qualquer motivo que lhes parecer razoável. Estamos com Roxin, que defende as proibições penais apenas quando se trate da lesão à dignidade humana de outras pessoas individuais.
Enfim, a ética, a moral, as crenças religiosas ou as ideologias não devem nortear e não podem legitimar uma proibição penal, se os pressupostos de uma convivência pacífica não forem lesionados.
4. Conclusão
Os dados são contundentes. Como vimos, podem existir cerca de 80 mil americanos na lista de espera para o transplante de um órgão. Vinte deles morrem a cada dia como resultado direto da falta de órgãos. Sue Rabbitt Roff alerta que três pessoas morrem a cada dia na Grã-Bretanha na lista de espera por um transplante de rim. Na Alemanha, segundo Claus Roxin (41), estão disponíveis menos de um quarto dos rins de que se precisa para fins de transplante. A consequência disso é que todo ano morrem milhares de pessoas prematuramente, por não poderem receber o órgão. No Brasil, como vimos, milhares de pessoas estão na fila à espera por um coração, fígado, rim, pâncreas, pulmão ou córnea. Segundo a ABTO e o SNT, dentre os principais problemas enfrentados está a dificuldade na captação dos órgãos, seja pela demora em comunicar a morte encefálica, ou pela dificuldade em conseguir a autorização das famílias para a retirada do órgão.
O Estado moderno possui instrumentos jurídicos para mudar este quadro.
Nas sociedades contemporâneas, há uso em larga escala de sanções positivas que, por meio de prêmios (como uma isenção fiscal), ou de "facilitações", busca promover um dado comportamento humano que o legislador considera desejável. Assim, a sanção deixa de ser vista como punição, ameaça, e passa a ser uma sanção positiva, uma promessa. O "Estado promocional" nos trouxe uma série de mudanças na forma de se comportar perante a sociedade, sendo que os meios de socialização vêm sofrendo gradativamente um aumento significativo e um aperfeiçoamento, conforme a evolução da sociedade demanda, devido à enorme importância dada às medidas preventivas sobre as repressivas.
Niklas Luhmann (1985: 7-12) afirma que o direito moderno se caracteriza pelo contínuo processo de mudança em seus conteúdos. Dessa forma, o "bom direito" parece residir não mais no passado, mas em um futuro em aberto, motivo pelo qual pode ser visto como instrumento de mudança planificada de uma realidade cada vez mais complexa. Segundo Luhmann, para que um tema possa integrar materialmente o direito, não é mais necessário comprovar que ele sempre tenha feito parte do direito. Isso torna possível a regulamentação de muitas formas novas de comportamento. Pode-se fixar juridicamente, por exemplo, o direito a prêmios pela destruição da superprodução das laranjas, pelo aumento das exportações de determinados produtos, pela contratação de pessoas portadoras de deficiência, pela não utilização de agrotóxicos em plantações de verduras, pela utilização de energia eólica ou solar na indústria, a obrigação de uso de determinado tipo de equipamento de segurança em automóveis, a proibição de instalação de indústrias em determinadas cidades ou a limitação da altura dos prédios na orla marítima, etc. Assim, o direito torna-se cada vez mais um instrumento de mudança da realidade. Nenhuma das culturas jurídicas anteriores à era moderna tinha essa pretensão.
Concluímos este artigo reforçando que há inúmeras iniciativas inspiradas na concepção da Teoria Funcionalista do Direito, em seus vários enfoques. Isto nos assegura de que a aplicação deste conceito é viável também para incentivar a doação de órgãos após a morte cerebral do paciente, por meio de uma norma permissiva que estabeleça uma retribuição, em forma de prêmio ou desconto em parcelas, pelos planos de saúde, aos familiares do doador. Propomos, portanto, ao Estado brasileiro, o encaminhamento de proposta ao Legislativo para que o nosso ordenamento jurídico contemple essa permissão.
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BOBBIO, Norberto (2008) Da Estrutura à Função: Ed. Manole
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FERRAZ JR, Tercio Sampaio (1985) Inrodução ao Estudo do Direito. São Paulo. Atlas
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FONTES
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SECRETARIA DE ASSUNTOS ESTRATÉGICOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) Acesso em 20/09/2011. Disponível em: <http://desafios2.ipea.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=14759>
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