5 DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES
O primeiro procedimento auxiliar descrito no art. 29 da lei é o procedimento da pré-qualificação permanente, destinado a identificar fornecedores que reúnam condições de habilitação ou bens de interesse da Administração.
A pré-qualificação consiste em nada mais que um cadastro de fornecedores e bens privilegiados por uma análise positiva e anterior realizada pela Administração. Um cadastro com regulamento elaborado com base em critérios claros, objetivos e aberto permanentemente à inscrição de interessados.
Nas palavras de Marçal Justen Filho, a pré-qualificação consiste em uma decisão administrativa que declara que um licitante preenche os requisitos genéricos ou específicos de habilitação, ou ainda, que um certo objeto apresenta qualidade mínima satisfatória para atender à necessidade administrativa (2011, p. 1).
A vantagem para o particular em manter a inscrição como pré-qualificado no órgão consiste em poder participar de licitações restritas aos inscritos, além de ter previamente comprovados os requisitos exigidos no pré-cadastramento.
Trata-se de um procedimento de grande maleabilidade para uso pelo administrador. A pré-qualificação dos interessados pode ser total ou parcial, sempre em relação aos requisitos para habilitação (neste caso, a lei faz remissão indireta ao art. 29 e seguintes da Lei Federal n. 8.666/1993). Em outras palavras, a Administração pode elaborar cadastros de pré-qualificados habilitação jurídica, técnica, regularidade fiscal, etc.
Em todo caso, exige-se ampla publicidade e a inscrição do particular terá validade máxima um ano, podendo ser atualizada a qualquer tempo.
Em relação à pré-qualificação de bens que atendam a exigências técnicas e de qualidade, destaca-se a vantagem de tal procedimento, pois permite uma redução na avaliação de amostras nos certames, de modo que somente os bens não pré-qualificados serão objetos de análise pelo órgão.
O cadastramento ou registro cadastral é outro procedimento auxiliar. Consiste em outra espécie de cadastro mas com utilidade pouco clara. Somente se diferencia da pré-qualificação pelo fato do cadastrado assumir obrigações (art. 31, §3º), não indicadas na lei, pela que se percebe a impossibilidade de uso antes da expedição do Decreto regulamentador pelo Poder Executivo.
O Sistema de Registro de Preços, já previsto no art. 15, § 3º da Lei Federal n. 8.666/1993, foi tratado de modo sintético na nova lei, em seu art. 32 e consiste em uma repetição resumida da lei geral de licitações, nos seguintes pontos: pode ser aplicado nas obras do RDC por qualquer órgão responsável pela execução de obras ou serviços; o registro do preços deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, existência de uma rotina da acompanhamento da variação e atualização dos preços registrados; data de validade da ata (não prevista na nova lei); o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços iguais ao do licitante vencedor e na sequência de classificação.
Por fim, repete-se a regra de que a Administração não é obrigada a contratar com os vencedores que registrarem os preços, gozando estes apenas da preferência em uma futura licitação específica, realizada com a mesma finalidade do registro de preços.
Quando se analisa o art. 32 é inevitável não se assombrar com a capacidade do legislador em se omitir sobre pontos importantíssimos sobre um assunto igualmente importante.
É notória a grande celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de adesão dos chamados caronas à ata de registro de preços, sobre as consequências danosas de tal prática, sobre a perda da economia de escala, entre outras já críticas formuladas no campo doutrinário. A lei, ao que parece de modo proposital, claramente se omite sobre este tema. Clara também é a omissão do prazo de validade da ata, que na Lei Federal n. 8.666/1993 é expressamente de um ano, na lei do RDC nada se indica.
Certamente se instalará a discussão sobre a possibilidade de adesão à ata, face a prática amplamente adota, do mesmo modo em que discutirá a validade da ata ficada em decreto ou por analogia à Lei Federal n. 8.666/1993. O legislador deveria ter elaborado uma base normativa mais completa e mais eficaz para a adoção do procedimento, sob pena de que as incertezas inviabilizem o seu uso efetivo.
Encerrando os procedimentos auxiliares, consta o chamado catálogo eletrônico, criado com o intuito de favorecer a padronização dos itens de que necessita a administração, permitido o uso desta cadastro nas licitações com critério de julgamento menor preço ou maior desconto.
6 DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Lei Federal n. 12.462/2011 dedicou-se com mais afinco ao detalhamento dos procedimentos licitatórios do que a todos os demais aspectos.
A licitação como procedimento é descrita entre os arts. 12 a 33, deve ser processada preferencialmente na forma eletrônica, dividindo-se em sete fases: preparatória; publicação do instrumento convocatório; apresentação de propostas ou lances; julgamento; habilitação; recursal e encerramento.
Pretende-se aqui comentar sobre os principais aspectos e modificações trazidos pela nova norma, conforme adiante enumerado.
6.1 Condições específicas de participação
Sob o título de condições específicas de participação, a nova lei apresenta uma série de vedações à participação de pessoas físicas ou jurídicas que desejam participar das licitações regidas pelo RDC.
Repetindo o teor da Lei Federal n. 8.666/1993, o art. 36 indica as seguintes vedações à participação na licitação: a) pessoa física ou jurídica que elaborar o projeto básico ou executivo correspondente; b) da pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo correspondente; c) da pessoa jurídica da qual o autor do projeto básico ou executivo seja administrador, sócio com mais de 5% (cinco por cento) do capital votante, controlador, gerente, responsável técnico ou subcontratado; ou d) do servidor, empregado ou ocupante de cargo em comissão do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
Embora desnecessário, consta no texto legal que as três primeiras vedações não se aplicam ao regime de contratação integrada, pois nesta forma de execução a realização do projeto básico e executivo também são encargos do contratado. Quanto ao servidor, não há hipótese legal que o autorize a participar, direta ou indiretamente, de licitação com o órgão público.
Felizmente, a lei fornece elementos para avaliar a participação indireta: a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários (§4º).
Outra norma de conteúdo atento ao princípio da moralidade é a vedação à participação em licitação de pessoa jurídica com administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco até o terceiro grau civil, com detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela contratação. A mesma regra se aplica sócio ou administrador que tenha relação de parentesco com autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública. Combate-se o nepotismo também nas relações contratuais da Administração.
6.2 Inversão de fases
A lei traz expressa previsão de que o julgamento das propostas ocorre antes da habilitação e que os documentos relativos a esta somente serão exigidos do licitante vencedor.
As condições de habilitação permanecem aquelas previstas nos arts. 27 a 33 da Lei Federal n. 8.666/1993, porém faculta-se ao órgão exigir previamente uma declaração de que o licitante preenche os requisitos de habilitação e exigir a manutenção da regularidade fiscal do licitante vencedor em momento posterior ao julgamento da proposta, o que leva a crer que esta deve mantida todo o certame.
6.3 Publicidade
Em relação a publicidade dos atos da licitação, esta continua sendo condição de eficácia e é garantida, basicamente, pela publicação dos extratos do edital no Diário Oficial dos entes federativos ou em meios eletrônico (sites oficiais), além da possibilidade de publicação em jornal de grande circulação (licitação envolvendo consórcios públicos) e divulgação direta aos fornecedores. A lei não indica quantas publicações necessárias, o que leva a crer que basta uma única publicação.
As regras aplicáveis aos atos de publicidade nas licitações pelo RDC são as mesmas que se aplicam ao procedimento de pré-qualificação descrito no art. 29 acima comentado.
Entre a publicação dos avisos e a abertura das propostas devem ser observados prazos, contados em dias úteis, conforme o critério de julgamento destas. Para julgamento com base no critério menor preço ou maior desconto, o prazo mínimo é de 05 dias para aquisição bens e 15 dias para obras ou serviços; para os demais critérios (técnica e preço, melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço; ou maior retorno econômico) os prazos são de 10 dias para aquisição bens e 30 para obras ou serviços.
A norma traz ainda a previsão genérica de que licitação pode ser realizada com informações sob sigilo quando for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, hipótese difícil de se configurar e de se justificar.
6.4 Disputa aberta e disputa fechada
O art. 17 institui dois modos de disputa no certame: o aberto e o fechado. A similaridade com os procedimentos do pregão são inegáveis e busca-se o estímulo à competitividade entre os licitantes.
Na fase de apresentação de lances, poderá ocorrer a divulgação dos lances ofertados pelo participantes, pública e sucessivamente. Ao final, o dono do lance melhor classificado e os demais participantes com ofertas até dez por cento acima daquele, reabrindo-se a disputa até se obter um vencedor.
No modo de disputa fechado, trabalha-se com outro forma de estímulo à competitividade; o sigilo quanto aos lances dos concorrentes e uma única oportunidade de fazer a oferta.
Em ambas formas de disputa, quando se tratar de obras e serviços de engenharia, o licitante vencedor deverá reelaborar as planilhas indicativas de custos unitários, das bonificações por despesas indiretas e encargos sociais, devidamente adequada ao valor do lance vencedor.
6.5 Critérios de julgamento
A lei prevê cinco critérios de julgamento para as propostas nas licitações pelo RDC: menor preço ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço ou maior retorno econômico.
Para todos os critérios, a regra básica de julgamento das propostas consiste no dever de se pautar em parâmetros objetivos e definidos previamente no instrumento convocatório.
O RDC repete os mesmos critérios de julgamento do art. 45 da Lei Federal n. 8.666/1993, além de trazer duas novas figuras: maior oferta de preço e maior retorno econômico.
Diversamente da Lei n. 8.666/1993, a Lei Federal n. 12.462/11apresenta maior detalhamento do critério “menor preço”, ao estipular que nesta forma se considera o menor dispêndio para a Administração Pública sem desatender os parâmetros mínimos de qualidade. Permite que os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, sejam considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis.
Fixa também um critério adicional de julgamento chamado de “maior desconto”, que seleciona o participante com base no maior desconto sobre o preço fixado, que deverá incidir linearmente sobre os orçamentos ou sobre o preço de referência dos bens.
Destinada aos objetos de natureza predominantemente intelectual ou de inovação tecnológica, ou ainda que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, o RDC reservou o critério “melhor técnica e preço”. Neste critério, o julgamento ocorre com a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração Pública.
O terceiro critério de julgamento a disposição da Administração é o chamado “melhor técnica” ou “melhor conteúdo artístico”. É destinado à contratação de projetos, inclusive arquitetônicos, e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, salvo projetos de engenharia. Os licitantes apresentam propostas técnicas ou artísticas apresentadas em busca de prêmio ou remuneração atribuída aos vencedores.
O julgamento por maior oferta de preço é utilizado para objetos cujo contrato gere receita para a Administração. O particular efetua uma oferta em dinheiro, calculado sobre o valor do montante estimado e recolhe, na fase de habilitação, cinco por cento do valor ofertado como garantia em favor da Administração Pública, valor este que será devolvido após a conclusão do objeto.
Encerrando o rol de critérios, a lei inova ao prever o julgamento através do maior retorno econômico em contratos de prestação do serviço.
O retorno (economia) pretendido decorre da execução do contrato com menor ônus financeiro para a Administração. O instrumento para atingir tal finalidade é o contrato de eficiência definido no §1º do art. 23:
§ 1º O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.
A lei não cita parâmetros para a economia pretendida, referindo-se apenas que a redução deve ser sobre as despesas correntes.
Na Lei Federal n. 4.320/1964 estas são classificadas em Despesas de Custeio e Transferências Correntes. Do ponto de vista do Direito Financeiro, as despesas correntes tem o mais amplo aspecto, abrangendo pessoal civil e militar, material de consumo, serviços de terceiros, encargos Diversos, subvenções sociais e econômicas, despesas com inativos, juros da dívida pública, contribuições da previdência social, entre outras despesas (arts. 12 e 13).
A característica mais marcante deste contrato é o risco. O contratado apresenta sua proposta de trabalho e de preços, sendo remunerado com base na economia efetivamente gerada para a Administração Pública.
O comprometimento com a eficiência é de tamanha importância que não obtido o resultado esperado ocasionará prejuízos para o contratado, conforme os parâmetros do art. 23, §3º.
6.6 Desclassificação e empate
Sobre a desclassificação da proposta, a Lei Federal n. 12.462/11 disse menos que a Lei Federal n. 8.666/1993, restringindo-se a indicar sucintamente as hipóteses já elencadas na lei geral de licitações.
As propostas passíveis de desclassificação (art. 24) são aquelas que contêm vícios insanáveis; desobedecem a regras técnicas específicas do edital; possuem preços inexeqüíveis ou acima do orçamento estimado e aquelas que quando contestadas, não demonstram sua exeqüibilidade.
Da leitura do art. 24 se destaca a ideia, implícita, de que os vícios sanáveis não são motivo hábil para a desclassificação das propostas. Como conseqüência, fica a importante regra de que havendo erros dos licitantes passíveis de correção em tempo hábil, é imperioso que a Administração conceda a oportunidade de correção e somente no caso do licitante permanecer inerte é se fará a sua exclusão.
A preocupação do legislador é que os atos sejam praticados com vistas mais ao atendimento do aspecto jurídico-material do que o aspecto-formal. Tal possibilidade, no entanto, não pode resultar em prejuízos ao caráter competitivo e ao dever de tratamento isonômico entre os licitantes.
Para aferir a exeqüibilidade das propostas o administrador deve buscar os parâmetros do art. 48, §1º da Lei Federal n. 8.666/1993, pois a lei do RDC se limita a dizer que o parâmetro da exeqüibilidade é a proposta melhor classificada, e que no caso de obras e serviços de engenharia deverão ser considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários considerados relevantes. Interessante aqui é notar que a lei ignora o orçamento base fixado no edital do certame para considerar somente a proposta melhor classificada.
Diante disso, apesar de a lei facultar que se proceda ao exame de regularidade apenas da proposta vencedora, parece-nos que a solução que melhor se coaduna com os princípios da eficiência e da celeridade procedimental é a detecção de eventual vício de regularidade da proposta o quanto antes, facultando-se a sua correção, se possível, ou excluindo-a do certame.
Para fins hermenêuticos, quando a lei indica que a verificação da exequibilidade poderá ser feita em relação à proposta melhor classificada, o entendimento mais adequado é no sentido de se trata de um dever, ante a falta de outros critérios legais.
De clara Inspiração na modalidade do pregão, a lei dispõe que havendo empate entre as propostas (art. 25), a Administração Pública pode promover uma disputa final entre os licitantes empatados, de modo que possam apresentar uma nova proposta fechada. Pode-se ainda lançar mão, de uma avaliação do prévio desempenho contratual dos licitantes, opção por bens ou serviços produzidos no país ou ainda, sorteio. Nunca é demais frisar que tais critérios devem estar previstos anteriormente no edital do certame licitatório.
As regras acima indicadas são aplicáveis sem prejuízo do direito de preferência assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte pelo art. 44 da Lei Complementar 123/2005.
6.7 Dos recursos
Após concluída a fase de julgamento das propostas e considerado habilitado o vencedor, têm início a fase de recursal da licitação.
Decorrente da regra constitucional que assegura o direito ao contraditório, os administrados tem a possibilidade de apresentar pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório do certame, bem como recursos quanto a certos atos praticados pela Comissão de Licitações.
Os atos sujeitos a recurso estão indicados no inc. II do art. 45 e se relacionam a atos da Administração que excluem a participação dos licitantes, aplicam penalidades ou julgam propostas de preço apresentadas.
Visando agilizar o procedimento licitatório, ficou estabelecido que em se tratando de ato que defere ou indefere o pedido de pré-qualificação, de habilitação ou julga propostas, caberá ao licitante manifestar o imediato interesse de recorrer sob pena de preclusão do direito.
Também decorrente do contraditório, a lei garante o direito de vista do processo quando aos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses, bem como o direito à apresentação de contrarrazões para os licitantes interessados no resultado do recurso.
O processamento do recurso interposto ocorrerá com sua interposição através da autoridade que praticou o ato recorrido, com pedido de encaminhamento dirigido à autoridade superior. A autoridade que praticou o ato poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias úteis ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir ao superior. A decisão do recurso pela autoridade superior deve ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados do seu recebimento, sob pena de apuração de responsabilidade.
6.8 Encerramento do certame
Decididos os recursos interpostos ou diante de sua não interposição, a Comissão de Licitações encaminhará os autos para a autoridade superior, que poderá determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis; anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável; revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou adjudicar o objeto e homologar a licitação. Em relação ao Lei Federal n. 8.666/1993 há dois apontamentos a serem feitos: inova-se com a possibilidade do encaminhamento à comissão de licitações para corrigir irregularidades e a possibilidade de anulação parcial do certame.
Adjudicado o objeto ao licitante vencedor, passa-se às regras do art. 39 e seguintes, conforme se verá adiante.