Sumário : Notas Introdutórias. I. Sistema Negocial ou Plea Bargaining. Conceito. A relação processual entre titular da ação e acusado. II. Processo Penal no Brasil : Necessidade de Garantismo (!). a. A tutela penal de bens jurídicos, sua apenação, descriminalização. b. O Garantismo no Processo penal face a CF/88. c. A plea bargainig versus mantença das garantias constitucionais. III. Considerações críticas sobre o tema. Bibliografia.
NOTAS INTRODUTÓRIAS.
O Estado moderno tem conseguido congregar em seu rol de "liberdades públicas" princípios que, ao longo dos anos, evoluíram de maneira valiosa. Tornam-se freqüentes nas Constituições, também em acordos e pactos internacionais, a aceitação e adoção de princípios liberais, cujo escopo maior é o de proteger o cidadão contra investidas da máquina estatal ou autoridade pública que atue de maneira irregular, arbitrária(1).
Tais princípios, positivados para efeito garantizador de direitos, vêm sendo vilipendiados devido à inoperância prática na vida em sociedade pelas autoridades estatais. Há o flagrante desrespeito às garantias individuais, geralmente, por parte de agentes públicos, isso tanto para com o cidadão-vítima, como para o cidadão-réu- claro que para este a dose de desrespeito é maior.
A ausência de segurança pública eficaz dá azo à proliferação de delitos insolúveis, causando mal estar no seio social. De inopino, o legislador produz inflacionariamente leis que espelham somente uma força fictícia para a resolução do problema. Também, aliado a esta questão exsurge a morosidade do Poder Judiciário na apreciação das causas. São este fatores que motivam a sociedade para que peça cada vez mais medidas punitivas, repressivas à criminalidade, e o mais grave, que sejam tomadas muito rapidamente.
O direito penal brasileiro sofreu o sinal deste clamor através da Lei 9.099/95(2), que traz a possibilidade de se negociar a pena, uma "novidade" trazida do direito anglo-saxão. Não obstante seja ainda distinto do que se vê nas cortes norte-americanas, onde é lícita a celebração de acordos entre acusação e defesa com o escopo de se evitar o juízo, denomina-se de plea bargaining. Tal instituto começa, timidamente, a se projetar em cenário nacional como resolução aos problemas que temos em relação à demora dos tribunais e o castigo rápido que a sociedade exige para o elemento pernicioso que infringiu a Lei.
Antes de que se tome como certa a assertiva feita acima, se faz mister meditar sobre a aplicabilidade prática deste instituto, além de checar se enquadrar-se-á nos moldes descrito na Carta Magna para o processo- a atenção aos seus princípios. A importação deste instituto, ou melhor, deste modelo de Justiça pode não se constituir como o a solução dos problemas, a resposta breve pode causar danos ao cidadão que está sendo processado. É indigno para a pessoa humana perder oportunidade de poder provar sua inocência durante o sumário de culpa, inclusive a sua efetividade do sistema de barganha implica em "repartição do poder jurisdicional" para o Parquet, que atuará como um juiz às portas do tribunal(3) . Reforçando assim a urgência na reflexão deste instituto.
Portanto, o simples fato de ser o judiciário lento nos seus julgamentos, ser a máquina estatal viciada, não são suficientes argumentos para adoção de institutos alienígenas, que chocam-se de logo com cláusulas pétreas da Lei Maior. Esta dualidade entre garantia de direitos e resposta à sociedade requer maior apreço antes de que se estabeleça uma ou outra política criminal no Direito Pátrio.
I - SISTEMA NEGOCIAL OU PLEA BARGAINING. CONCEITO. A RELAÇÃO PROCESSUAL ENTRE TITULAR DA AÇÃO E O ACUSADO.
O sistema negocial é plenamente exercido nos Estados Unidos(4), onde reina triunfalmente, sendo aceito sem maiores questionamentos de sua natureza anti-garantista. Há uma anuência da população e do Judiciário ante este fato. Consiste este sistema no seguinte : a titulariedade da proposição da ação é do Ministério Público - porém, no modelo estadunidense o poder deste órgão é mais extenso- cabendo a condução da investigação policial(5), o declínio de uma propositura de ação (sem qualquer interferência do Poder Judiciário(6)) ou prosseguimento, bem como a realização de acordos com a Defesa ou a condução do feito a Juízo.
Esta discricionariedade real do prosecutor americano na apreciação do fato tido como delituoso é a plea bargaining, onde o mesmo negocia a pena do acusado(7). Sempre tentará o "conciliador" encontrar uma saída amena para situação, em que está excluída a absolvição, trata-se da construção de um sistema de culpados(8).
A política criminal americana deu azo ao sistema de barganha por ser mais prática resposta aos anseios de sua sociedade. É função do direito penal zelar pela paz da sociedade, porém, antes de sua aplicação, há que se perquirir através do processo penal se deve ou não ser culpado o acusado (alertamos para a vigência do princípio da inocência). Há que se perceber neste sistema que há uma clara disparidade entre as partes na relação processual, uma delas é quem primeiro coordena, articula a coleta de provas na fase do inquérito, e prossegue com a sustentação da acusação perante o Poder Judiciário, a outra parte somente fica a mercê desta subjugadora. Quando da acusação formal, surge a possibilidade de acordo (se for VONTADE do Acusador), caso contrário parte-se para o juízo (instauração do sumário). A plea bargaining está arvorada em um só ideal, a supressão do juízo, tanto o é que o "inquisitor" (dirigente da fase pré-processual) é quem propõe o acordo ou em caso de impossibilidade de sua celebração dará seguimento com a mantença da acusação formal em juízo, submetendo o feito à apreciação do Júri- isso na common law.
Ora, infere-se que a disparidade citada toma contornos maiores, pois, o Promotor que com sua "beneficência" quis desistir da actio propondo uma pena diferenciada ou um tipo penal mais brando, agora vê-se desafiado pelo acusado a provar sua culpa. Indaga-se se este mesmo agirá como custos legis, buscando sempre a verdade material, ou não desejará ele obter a condenação no tipo mais grave (?); poder-se-á configurar o temor do réu perante seu "inquisitor" ao não aceitar sua proposta de condenação e ainda tê-lo de enfrentar em juízo (?); são questionamento que devem ser feitos e meditados sobremaneira. Citam Jorge de Figueiredo Dias e Manuel Costa de Andrade, reiterando nosso pensamento que "os que recusam a guilty plea são considerados incómodos e pertubadores, e acabam por ser punidos mais pesadamente"(9).
Não obstante seja desprezado o princípio da culpabilidade (para nós constitucional(10)), ainda seguindo as conclusões dos mestres lusitanos, o mal maior deste sistema é a condenação de inocentes(11) , inadmissível em nosso sistema processual. E, na plea bargaining isto pode vir a ser verdade, pois inexiste o contraditório e ampla defesa, ao menos que se parta para a instrução processual, a exceção neste modelo de Justiça.
Este instituto aparentemente sólido revela-se também como susceptível a falhas de natureza de manipulação política e social na aplicação do Direito Penal(12). Portanto, sua importação não pode ser feita aleatoriamente, e por mais adaptações que se tentem fazer, não deixará de infringir princípios basilares de nosso texto legal.
II - O PROCESSO PENAL NO BRASIL : NECESSIDADE DE GARANTISMO (!)
Após a Constituição de 1988, as questões penais e processuais penais ganharam relevo com a inserção de princípios informadores destes ramos das ciências jurídicas como garantias individuais do cidadão brasileiro (art.5o da CF/88). Dentre eles citamos a contraditório, ampla defesa, par condicio (igualdade das partes), presunção de inocência, individualização da pena e reserva legal(13). O constituinte agiu de maneira acertada cristalizando assim os meios de defesa contra atos arbitrários de autoridade pública investidos contra o cidadão.
Muito embora nosso arcabouço legal espelhe um avanço grande- entre os países latino-americanos pelo menos- tanto no Direito Penal como no Processo Penal, a praxe destroça, na maioria das vezes, todo este rol de princípios liberais, seja através da violência policial, da má condução de inquéritos, condenações à bases de indícios, e a prisão como via de regra(14). Some-se a isto a morosidade do sistema judiciário, atualmente, corrompido e desacreditado. Este conjunto de fatores insufla a opinião pública sempre no sentido de cobrar mais e mais respostas, rápidas, e que satisfaçam a sede de vingança do popular ante a figura do acusado.
Isto impulsiona o legislador no sentido de duas vertentes, criar leis penais mais rígidas e/ou que encurtem o processo penal; porém, ressalvamos que definitivamente, nem um nem o outro são soluções para o problema que se vive. Antes de se pensar em resolver a questão da criminalidade com apenações rápidas, deve-se meditar sobre os seguintes temas formadores de nosso sistema penal: tutela penal de bens jurídicos, sua apenação e descriminalização (a), o garantismo no processo penal face a CF/88 (b); a plea bargaining versus mantença das garantias constitucionais (c).
a) TUTELA PENAL DE BENS JURÍDICOS, SUA APENAÇÃO E DESCRIMINALIZAÇÃO.
"El derecho penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto procura que la vonluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordienamento jurídico. El delito aparece así como lesión simultánea del bien jurídico y del deber"(15). Como pontua Jescheck deve o Direito Penal atuar no sentido de prover a segurança da sociedade, preservando os bens jurídicos eleitos pela Carta Maior da Nação.
A crise do direito penal advém exatamente do excesso de bens a se tutelar, que descamba no desrespeito às normas penais, e descrédito total da sua efetividade. Como bem acentua o Prof. Luis Luizi quando versa sobre os crimes do C.D.C. e argüi a excessiva penalização, que gera criação de tipos débeis e inexpressivos(16) .
Para que melhor se compreenda a necessidade de tutelar penalmente algo, é necessário a definição de bem jurídico, segundo Jorge Figueiredo Dias,(17) "são tidos como expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido e valioso" . Quando ocorre lesão de um bem tido como valioso, causando assim dano social , forçando o Estado a agir contra tal fato, ter-se-ia logo que penalizar este bem jurídico (torná-lo bem jurídico-penal) para prevenir e punir quem o lesionar novamente. Porém, mister se faz aclarar que esta concretização só decorre de ordenação axiológica jurídico-constitucional(18). Nas palavras do penalista lusitano "é somente por esta via - e só por ela em definitivo - que os bens jurídicos se "transformam" em bens jurídicos dignos de tutela penal ou com dignidade jurídico-penal."(19)
Como notamos na sociedade brasileira há uma inclinação grande pela penalização generalizada, isso acaba por gerar um encarceramento de inúmeras pessoas. Também, acelerado pela prisão preventiva requerida por autoridades policiais -e sustentada pelo Ministério Público -, e também a requerida pelo órgão acusador.
A apenação dos bens jurídico-penais tutelados deve estar vinculado à apreciação dos princípios norteadores - legalidade e insignificância penal(20). Se demonstrada e provada a culpabilidade, antijuridicidade e tipicidade do fato, deve ser aplicada a pena caso haja necessidade para a utilização do Direito Penal (que deve ser tido como ultima ratio). Dentro de um sistema teleológio-funcional conectado a uma perspectiva racional, não se criminaliza onde não existe a imperioridade para a tutela jurídico-criminal; porém, no caso contrário a regra muda de figura. Significa dizer que quando da existência de um crime, seu conceito material persistirá se for adicionado de algo que inflija a intervenção penal . Quer dizer, para se utilizar da máquina penal tem que atender ao princípio da necessidade de tutela, se aquele fato deve ser punível ou não, mesmo sendo agasalhado como crime, destarte, ter-se-ia o direito penal como último limite, sendo manuseado de forma subsidiária(21).
Além deste aspecto subsidiário do Direito Penal que contrasta com o desiderato do plea bargaining, cujo resultado final é sempre uma condenação. A negociação da pena, fere qualquer sistema que se crie. A sua inserção dentro de toda exposição feita acima é impossível. Não há coadunação entre a função do direito penal e a da plea bargaining, pois, quando um quer verificar se o fato em apreço merece a aplicação da tutela penal o outro tem por objetivo indiscriminado a aplicação desta tutela. Seria prejudicial e desarmonioso a conciliação de um direito penal com proposta teleológica-funcional e o sistema de barganha penal.
Ainda sobre a questão da apenação, havemos de pensar se é válido a extensa lista de crimes que povoa nosso código penal e as leis esparsas, pois, nem sempre se deve usar o direito penal- em que pese ser tido como melhor forma de controle social do homem- nem mesmo valer-se da barganha para valência de um efetivo Direito Penal. Contudo, a substituição da matéria criminal por administrativa surja como forma mais interessante e racional para a organização do ordenamento. Com isso preservar-se-ia a imagem débil de nosso direito penal.
Descriminalizar condutas típicas soa em nossa sociedade como uma sandice, contudo, há de se observar que o diploma legal data dos idos de 1940, e além dos costumes, vários crimes devem ser redirecionados para a seara administrativa. Corroboramos com o pensamento do já citado mestre português em relação ao controle da criminalidade na sociedade, assevera que "para um eficaz domínio do fenômeno da criminalidade dentro de cotas socialmente suportáveis, o Estado e o seu aparelho formalizado de controle do crime devem intervir o menos possível"(22) (23). A intervenção mínima excita todo processo de descriminalização.
Há que se entender que a mínima utilização do Direito Penal auxilia na reconstrução social, distinto do sistema negocial que o escopo é o penalização máxima - e como em nosso modelo as penas acima de 4 (quatro) anos são punidas com pena de prisão, o seu aumento representaria problema sério para se resolver, já que as cárceres estão superlotadas.
b) O GARANTISMO NO PROCESSO PENAL FACE A CF/88.
Hodiernamente, na sociedade brasileira, existe uma grande preocupação : a ratificação material das garantias do processo penal fixadas no texto da Lei maior.
Tenuemente, aporta um perigo à mantença destes direitos, devido ao longo trâmite processual, e a taxa crescente de criminalidade, a sociedade vem pressionando fortemente as agências judiciárias para que tenham soluções para este feito. Sempre se alegando que são insolúveis os casos, que se perdem no tempo, que o processo penal é ineficaz e inerte.
Implicaria na adoção de procedimentos que abreviassem o feito processual, um retrocesso à época medieval, pois, desrespeitados seriam o contraditório, ampla defesa e a igualdade de armas.
Não se analisa que a demora na resolução dos processos nasce de uma estrutura rota, o Poder Judiciário, que não atende à demanda, maioria das vezes por incompetência e ausência de material humano. Inclusive, versando sobre este mesmo tema, o Prof. uruguaio Diego Camaño retrata situação similar em seu país : Se ha escuchado utilizar reiteradamente este argumento para justificar la necesidad de adoptar un proceso más corto o "directísimo". Sin embargo, si la justicia funciona lentamente, es evidente que ello no se debe tanto a la regulación normativa del proceso penal sino más bien a lo que se llaman "tiempos muertos" del mismo. Por ello, parecería que para superar éstas dificultades debería insistirse en una reestructura de la organización de las oficinas judiciales y administrativas y no tanto en la modificación de aspectos procesales, que generalmente apuntan a disminuir las posibilidades de defensa para hacer más rápido el trámite, lo que no es admisible en materia penal (nunca la rapidez puede ir en desmedro del derecho de defensa, porque se puede provocar -de hecho- una situación de indefensión)(24).
Como se pode observar que não existe razão para que se culpar o processo penal, porém, a estrutura física criada é falha na sua finalidade. A eminente processualista Ada Pellegrini Grinover também é partidária do mesmo ideal, já que para ela "o garantismo não colide com a eficiência da justiça penal, sendo aliás, esses dois os valores fundantes do novo processo penal, no mundo inteiro", e alerta que "se devem buscar novas técnicas que façam do processo um instrumento adequado à realidade subjacente, efetivamente voltada aos fins da jurisdição, que são fins jurídicos ( a eficaz atuação do direito material), mas também fins sociais (a pacificação) e políticos (a participação e justiça)."(25).
Na busca por um sistema mais garantista que possa defender a efetivação dos princípios constitucionais perante o processo penal, inclusive já rechaçando qualquer possibilidade de brecha para a plea bargaining, é mister que se efetive o princípio da obrigatoriedade, que significa "o exercício da ação penal pública, para evitar-se qualquer manipulação por parte do órgão acusador e, por outra parte, eventuais pressões que possa sofrer"(26), é este princípio força motriz da legalidade em o MP ser autor da ação- ter obrigatoriedade de iniciá-la e dá curso (não obstante seja estrito o seu cumprimento, desenvela-se uma mitigação com princípio da oportunidade ou necessidade, que consiste na independência e/ou discricionariedade do MP para propor ou não a ação(27)).
O momento que se vive clama pela reiteração do sistema garantista(28), como propõe Ferrajoli, menos poder, e mais saber. Uma justiça onde se faça da liberdade a regra e a exceção a prisão- desde a condução do processo. Portanto, adquirimos em 1988 as ferramentas garantistas, basta somente que saibamos operá-las sem que cause defeito à máquina que manejamos.
c) A PLEA BARGAINING VERSUS MANTENÇA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.
Reunimos aqui, neste ponto, a oportunidade de contrastar os dois modelos de justiça aqui delineados, para que se possa auferir aquele que atende mais às necessidades da realidade constitucional e material brasileira.
Em capítulos anterior expomos a estrutura da plea bargaining, a sua vinculação à figura do Promotor (District Attorney), a forma como se faz presente na sociedade americana, e mencionou-se a sua aceitabilidade. Destarte, cumpriu-se com o desiderato de aclarar este instituto somente visto em telas de cinema.
Muito embora seja deveras útil em território ianque, o sistema negocial revelará toda sua perversidade se implantado em uma sociedade de discrepâncias sociais como a brasileira. Pois, de logo, infere-se uma ausência de igualdade de partes(29)(30) e facilidade para manipulação política(31).
Questiona-se onde está a igualdade das partes ? Pode-se fazer um processo penal desta forma?! Reconhecem, Jorge Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade, este fato lesivo aos princípios básicos do procedimentos acusatório, afirmando que "como negociação de factos (e do direito) feita nos gabinetes do MP ou no corredores do tribunal, subtraída à sindicância da publicidade, os seus resultados concretos dependem directamente do poder das partes em confronto, da respectiva acção. Ora, à partida, é nítida a superioridade da posição do MP"(32).
Outro princípio constitucional sofre prejuízos com a barganha da Justiça, o contraditório se vê inexistente, já que o Promotor tem domínio efetivo da causa e usa isto para forçar a sua vontade com a imposição do acordo, pois o seu ex adversus sabe pouco e tem pouco tempo para responder à proposta ministerial(33). Luigi Ferrajoli, citado pelo argentino Grabiel Anitua, assevera que "la negociación entre acusación (estatal) y defensa es exactamente lo contrario ao juicio contradictorio característico de método acusatorio (...) El contradictorio, de hecho, consiste en la confrontación pública y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio contradictorio existe entre partes que, más que contender, pactuán entre sí en condiciones de desigualdad"(34) . Encerramos a discussão sobre a presença e importância do contraditório para a solidificação do Estado de Democrático de Direito, com as palavras do Mestre Carrara, que se posiciona afirmando que "é un errore lo annettere una idea di disuguaglianza fra accusatore e difensore. Se il publico ministero rappresenta la società nello interesse dell’innocenza"(35).
Antes de se focalizar o porque de uma renúncia ao garantismo pela plea bargaining, atentemos para um princípio de suma importância : a publicidade dos atos. Se observarmos sob o prisma garantista é indispensável na estrutura do devido processo(36), pois, transmite aos cidadãos o que se passa dentro dos palácios de justiça, sendo permitida a presença de público em audiências, enfim, uma forma de fiscalização popular dos atos da Justiça(37). Porém, a publicidade também revela aspectos negativos, como a exploração da mídia sobre a figura do indiciado, causando o asco e repúdio da opinião pública, criando uma espécie de "condenação moral". Sobre este tema afirma Zipf que "el círculo de problemas "publicidad y justicia criminal" está determinado actualmente por una transposición de funciones a la publicidad indirecta, esto es los medios de comunicacion social sobre la administración de la justicia criminal"(38). O professor citado expressa em suas palavras o temor pela má utilização da imprensa em relação ao direito penal, pois, segundo afirma, há uma troca de funções, em que a mídia quer exercer a administração de justiça criminal, noticiando de acordo com seus interesses. Por fim, o ressalta a importância da imprensa para educação do cidadão em consonância com as normas penais (as garantias de defesa também se fazem presentes neste rol) ante a ocorrência dos delitos na sociedade(39), razão esta que Justiça Criminal e Imprensa devem zelar pela fiel informação para a sociedade, sem causar prejuízos nenhum à pessoa do acusado, que nesta relação é o alvo central dos atenção e críticas social.
A finalidade da publicidade dos atos do poder judiciário na esfera criminal não é de expor o acusado à execração pública(40), mas de garantir que em instante algum se façam acordos sinistros, concedendo assim ao processo penal total clareza na inteireza de sua realização, preservando a boa administração da justiça.
Conforme mencionamos no tópico acima, a maior reclamação quanto ao sistema acusatório gira sobre a demora na conclusão dos processos, deste fato- aliado à impunidade no Brasil- advém a oportunidade de suscitar a implementação na ciência processual pátria destes institutos (a Lei 9099/95 traz uma mitigação do princípio da legalidade, com a adoção da transação penal para crimes de menor potencial ofensivo, iguala-se ao plea bargaining por ter como titular da ação o Ministério Público- o único que pode propor acordos(41)).
Fica patente que a demora na prestação jurisdicional tira efetividade requerida pela norma, e torna o Direito Penal desacreditado(42), inclusive, pode dar vazão a protestos populares no sentido de fazer a justiça por si mesmo. Contudo, deve-se atender aos princípios da legalidade e da oportunidade (necessidade) para que não se tenha o colapso do sistema, sempre de maneira positiva ao ordenamento, porque não pode deixar de ser apreciado pela justiça delitos que firam bens jurídicos de valoração estimada (ex. vida, liberdade ). O que se deve mudar é a estrutura, não se pode abrir mão do lídimo direito de defesa (!), expressado nas garantias constitucionais(43).
Por fim, entendemos que a argumentação sustentada não é compatível com os fins do direito penal e as garantias do processo penal, sendo contrária à Constituição Federal. A luta deve seguir no sentido de cada vez mais garantir e dividir o poder emanado do Estado, e não o inverso.