III - CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE O TEMA.
Com base nos temas trazidos à baila, fica evidente que a sistemática processual brasileira rechaça a adoção de institutos como a plea bargaining, que é largamente utilizada no direito anglo-saxão, em especial nos E.U.A.. Deve-se notar que a crítica ao instituto citado é dirigida no sentido do seu esteio, quais os princípios que conserva e quais os que ignora. Quase que a totalidade dos princípios constitucionais são atropelados, e o pior, há uma excessiva concentração de poder nas mão do Promotor de Justiça, o que nos causa preocupação em um país como o Brasil.
A melhor opção é a reiteração do garantismo, visando conservar suas estruturas, solidificando-as para proteger o cidadão de arbitrariedades que venha sofrer da autoridade pública. Vimos também, que uma utilização teleológica-racional das funções do Direito Penal é de suma importância, vez que sua larga amplitude na cenário nacional não surte o efeito principal de dar a paz social que os cidadãos desejam, nem de punir corretamente quem incorre em delitos.
Nota-se que a questão "tempo" e ineficácia da Justiça ocupam as primeiras razões para produção de leis para abreviar o processo, seja no Chile, Argentina, Uruguai ou Brasil, a realidade latino-americana é muito semelhante. A importação de idéias e institutos pode surtir efeitos positivos inicialmente, muito embora, uma solução de cunho criminológico, embasado na sociedade que se vive, orientando a política criminal no sentido de estar mais perto da realidade, atendendo aos preceitos da Carta Maior, certamente, trará frutos à sociedade que assim proceder, esta é nossa crítica e ideal.
Pontuamos como maior perigo do plea bargaining, que por nós não fora mencionado, é o aumento de poderes do Parquet, e o perigo de desvio de função a serviço de interesses políticos e direcionamentos escusos. Razão pela qual somos pela total igualdade- o que sabemos não ser realidade na relação processual- mas, que não se produza a situação que vive o Ministério Público Ianque.
Outrossim, traria a plea bargaining um grande problema para o sistema carcerário, pois, à medida que se fosse condenando ter-se-ia mais um integrante da extensa população carcerária, que hoje extrapola os limites das nossas cadeias, penitenciárias e presídios. O sistema negocial resolveria o problema da celeridade do processo, desafogaria os cartórios, em contrapartida encherias as prisões, tornando impossível para o Estado suportar os gastos econômicos, com despesas com as prisões, e manter - com segurança- mais casas prisionais que haveriam de se construir. O ideal é o enfrentamento da questão penitenciária de forma distinta desta, de maneira teleológica-funcional, medindo a necessidade de utilização desta pena, e não seu uso como lastro do sistema penal.
Por todo o exposto, cremos ser mais salutar a transformação do direito penal atual, em um direito penal mínimo, que acolha e preserve os direitos fundamentais do art. 5o da CF/88, bem como qualquer princípio supralegal. Em instante algum a decisão judicial rápida que cause desequilíbrio na relação deve ser acolhida, sendo o juízo necessário e sua supressão rechaçada na figura do instituto da plea bargaining, que ao nosso sentir é INCONSTITUCIONAL.
NOTAS
1. LUIZI, Luis. Princípios Constitucionais. Pg. 18. Como exemplo têm-se o Princípio da Reserva Legal (nulla poena sine lege), que como afirma o professor gaúcho, que " além de arginar o Poder punitivo do Estados nos limites da lei, dá ao direito penal uma função de garantia , posto que tornando certos o delito e pena, asseguram ao cidadão que só por aqueles fatos previamente definidos como delituosos, e naquelas penas previamente fixadas pode ser processado e condenado". Mais adiante citando Von Hippel, erige o citado princípio à condição de axioma destinando a assegurar a "liberdade do cidadão contra a arbitrariedade do Estado e do Juiz";
2. Distintamente do sistema negocial onde a discrionariedade é bem maior, a referida lei somente compete aos delitos de menor potencial ofensivo, que são os crimes com pena máxima, cominada em lei, até 1 (hum) ano;
3. LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Revista Eletrônica do site www.direitopenal.adv.br . Pg. 02. Expressão utilizada pelo autor em seu artigo, citando o penalista português Jorge de Figueiredo Dias, publicado no site coordenado pelo Prof. Lélio Braga Calhau-FADIVALE/MG, "O Fundamento da existência do Processo Penal : instrumentalidade garantista";
4. Na afirmação de Jorge F. Dias e Manuel C. Andrade, a plea bargaining é utilizada em 85-90% dos casos no E.U.A, restando uma mínima fatia dos crimes cometidos para a apreciação em juízo. Razão esta que nos faz concluir porque aquela nação tem a maior população carcerária do mundo;
5. CAMAÑO, Diego e DONNANGELO, Pablo. I Congreso Iberoamericano y IX Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Pg. 49. .Já existe na América Latina movimentações como esta para propor a ampliação da competência do Ministério Público, para que saia da apreciação do processo em juízo, sacando da Polícia o poder da persecutio criminis; porém, não se pode diexar que haja o desequilíbrio na relação processual após esta alteração. No trabalho apresentado pelos professores Uruguaios, Diego Camaño e Pablo Donnagelo , no I Congreso Iberoamericano y Ix Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología (Buenos Aires, 1997), referindo-se à instrução criminal chefiado pelo Ministério Público diz que "Lo importante pasa por reconocer que el pode penal es ejercido de facto por la policía en la mayoria de los casos, por lo que es necesario estabelecer controles efectivos sobre su actuación, determinando previamente cúal será el órgano que ofrezca mayores garantias para ello.";
6. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Pg. 311. O Ministério Público, no Brasil, é o titular da ação penal, porém, não é absolutamente detentor desta titulairiedade, pois, não tem o poder de arquivar a informatio delicti (o inquérito policial), sem que requeira ao Juiz (art. 28 do CPP), segundo o autor, em virtude do princípio da legalidade- faz alusão ao pensamento de Giovanni Leone. Obriga a intervenção do órgão judiciário, como fiscal do princípio do obrigatoriedade da ação penal. Cita os artigos 42 e 576 do CPP como ratificação que o MP não tem poder dispositivo sobre a ação penal ;
7. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel da. Criminologia- O homem delinqüente e a sociedade Criminógena, pag. 485 ;
8. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manoel. Ob. Cit. pg. 484 . "A plea negotiation consiste fundamentalmente na negociação entre MP e Defesa, destinada a obter-se uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave (...), ou por um número menor de crimes";
9. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manoel. Ob. Cit. pg. 486;
10. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. Pg.93. "Porque se o que está em causa é tratar o homem segundo a sua liberdade e dignidade pessoais, então isso conduz ao princípio da culpabilidade como máxima incontornável de todo o direito penal humano, democrático e civilizado; ao princípio, isto é, segundo o qual não há pena sem culpabilidade e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpabilidade"
11. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manoel.Ob. Cit. pg. 487;
12. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manoel. Ob. Cit.. Pg. 487. Os autores citando S.Reid, que diz sobre a justiça negociada que "os seus processos e métodos rotineiros e quase absurdos levam directamente ao favoritismo, à venalidade, à coerção e ao arbítrio". E sentencia que "o sistema é particularmente vulnerável à manipulação política" ;
13. Art. 5o , incisos LV ,LVII, XLV, XXXIX, da Constituição Federal/ 1988;
14. CAMAÑO, Diego. X Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Pg. 176. Sobre o tema assevera que para um efetivo processo garantista "parecería ser la de establecer la libertad como regla y la prisíon preventiva como excepcíon", fundamentando que "la inversa vulnera el principio de inocencia convertiendo a la prisíon preventiva en una pna antecipada de facto.";
15. JESCHECK, Hans-Heirich. Tratado de derecho penal, pg. 06 - citação feita por Luis Miguel Reina Alfaro in Revista da AMEJUCRI, n. 01, pg. 16, artigo "Sobre el contenido material de bien jurídico-penal";
16. LUIZI, Luis. Ob. Cit., Pg. 71. "Ao invés de buscar a solução penal, o nosso legislador teria dado o mais adequado enfrentamento, se considerasse as infrações criminais inseridas no Código de Defesa do Consumidos como sendo ilícitos administrativos, cominando sanções de aplicação rápida e que poderiam atingir inclusive as pessoas jurídicas" ;
17. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. Cit.. Pg. 62/63;
18. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. Cit. pg. 66;
19. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. Cit. pg. 67;
20. VICO MAÑAS, Carlos. O Princípios da Insignificância como Excludente do Direito Penal. Pg. 56. "O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com significado sistemático e político-criminal de expressão de regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal."
21. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. Cit. pg. 78;
22. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. Cit. pg. 81;
23. Segue ainda fazendo alusão ao princípio da não intervenção radical - que se arvora em novo programa de política criminal. Neste bojo hão de ser extirpados dos conceito material de crime, qualquer comportamento que não cause lesão (ou perigo de lesão) a bens jurídicos, e também, as pequenas lesões a bens jurídicos- podendo ser contidos por meios não penais;
24. CAMAÑO, Diego. Ob. Cit.. pg. 176;
25. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ciência e Política Criminal em honra de Heleno Fragoso.pg.38;
26. COUTINHO, Jacinto Nelson de M.. Boletim n.04 do ITEC. "Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro". Pg. 9/10;
27. SOLARI, Pablo. XI Congreso Latinoamericano y III Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología. Pg. 178.O professor chileno em seu artigo faz menção a estes princípios que juntos compõe o novo projeto para o CPP chileno, e têm a mesma função que aqui se infere. O princípio da oportunidade mitiga o da legalidade no caso de delitos que não firam a interesse público, devido ao seu caráter de menor potencial ofensivo;
28. CAMAÑO, Diego. Ob. Cit.. Pg. 177. Novamente, trazemos à baila os ensinamentos do Prof. Camaño que, citando Luigi Ferrajoli, diz que : Sin pretender elaborar todas las características de un modelo garantista de proceso penal, al menos debe señalarse que la verdad del juicio y la libertad del inocente constituyen las dos fuentes de legitimidad del juicio penal; y ello porque en la jurisdicción penal, "la verdad garantizada por la estricta legalidad es un valor de libertad", es decir que "los derechos de libertad están protegidos frente al abuso gracias, precisamente al carácter cognoscitivo y no potestativo del juicio, mientras que resultan expuestos al arbitrio allí donde el juicio tenga carácter decisionista". De este modo, es la tendencial objetividad y refutabilidad del juicio lo que permite salvaguardar la dignidad del sujeto;
29. ANITUA, Gabriel Ignacio. IX Congreso Iberoamericano y IX Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Pg. 42/43. Comentando sobre o a escancarada desigualdade, diz que "La averiguación de la verdad en el mecanismo conformado por la "saludable transparencia de un juicio público por jurados" se ha transformado, según Langbein, en el poder de condenar en manos de un juzgador- el fiscal- de escasa visibilidad"
30. CARRARA, Francesco. Programa del Corso di diritto criminale. Pg. 299. "Ed anche nel processo penale tutte le postestá che si concedono alla difesa (i diritti della quale tutti acclamano come sacri ) altro non è che un contrapeso necessario a moderare le postestà dell’accusa";
31. Isso se deve ao excessivo poder concentrado no Parquet, que passa a dispor da ação penal e da celebração de acordo ou não.;
32. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel de. Ob. Cit. pg. 485;
33. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel de. Ob. Cit. Pg. 485/486. " O domínio efectivo do processo, permite-lhe uma estratégia que pode contar com o desconhecimento, a incerteza e a insegurança da defesa em relação a aspectos decisivos." Segundo, traz à tona a forma venal como o District Attorney pode manipular os tipos penais para obter sua fórmula ideal, a ser usada para satisfazer sua vontade na coação de um acordo;
34. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Pg. 748. Citação feita pelo autor no artigo já citado;
35. CARRARA, Francesco. Ob. Cit. Pg. 561;
36. MIRABETE, Júlio F.. Processo Penal. Pg. 27. Princípio consagrado deste os tempos medievais, cujo escopo é a proteção do indivíduo contra acusação que lhe é imputada, limitando este poder com esteio nos dispositivos da lei;
37. GRINOVER, Ada, DINAMARCO, Cândido R. e CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. Pg. 69;
38. ZIPF, Heinz. Introducción a la política criminal. Pg. 137;
39. ZIPF, Heinz. Ob. Cit. Pg. 138. "La influencia de ley penal y de la actividad sentenciadora de los tribunales en la educación de los ciudadanos en fdelidad a las normas, todo el efecto inestimable del panorama de una justicia criminal intensiva, regular, moderada, y consciente de su responsabilidad sobre la sociedad entera, se efectuán casi exclusivamente a través de la información mediante la Prensa" ;
40. ZIPF, Heinz. Ob. Cit. Pg. 139. "Se presenta asi la tarea politicocriminal : procurar a certeza sobre la correción de la administración de justicia, sin entregar al respecto a la publicidad, de forma indebida, el destino personal del inculpado" ;
41. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pg. 258/259. "A transação penal ocorrerá entre o Promotor e o autor do fato, e consiste na faculdade daquele de dispor da ação penal". Mais adiante completa "o MP efetua oralmente ou por escrito a proposta";
42. ZIPF, Heinz. Ob. Cit. Pg. 130,131;
43. MARQUES, José Frederico. Ob. Cit Pg. 83.
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