1. Fontes de direito e modelos jurídicos: texto e norma.
O ser humano vive, se desenvolve e se percebe em sua humanidade na outridade de ser-social. Sou, e me percebo como tal, através de minhas múltiplas relações com os outros, no ir e vir da vida, em que a minha subjetividade se impõe e se amolda aos parâmetros das relações com múltiplas subjetividades. Há o meu horizonte; há o horizonte do outro; há o nosso horizonte comum. Há comunidade.
O Direito é processo de adaptação social. Por ele, e através dele, o ser humano norma condutas, permitindo a vida em sociedade, contendo as subjetividades em sua ipseidade, em proveito para a alteridade social. Não visa ele suprimir o eu, mas tornar possível a polaridade do eu-tu, de modo que o Direito só cumpre a sua finalidade se transcender a subjetividade do eu para alcançar a interssubjetividade do nós, tornando possível a existência saudável da relação eu-tu.
Como processo de adaptação social, o Direito busca interferir na zona material das condutas humanas, através de sua coercibilidade, solidificando o tecido social e impedindo, o mais que possível, que nele surjam conflitos, que quebrem a paz social. O Direito, portanto, é fato social, e como tal há de ser analisado e estudado, como objeto do conhecimento. A perda da dimensão social do Direito, de sua teleologia, tem sido causa de surgimento de teorias as mais abstratas, as mais gasosas, que perdem essa dimensão terrena do ser-jurídico, concebendo-o como mera arquitetura lógica, distante do terra-a-terra da vida.
A norma jurídica é das mais importantes criações do homem. Por ela se fixam as condutas relevantes para o Direito, e se atribuem efeitos jurídicos que devem ser atendidos, posto por vezes muitas não sejam. Mas é preciso deixar assente, desde já, que as normas jurídicas mais são atendidas que desatendidas, ou do contrário não cumpriria o Direito a sua função de meio de adaptação social. Aqui reside fundamental afirmação, que algumas teorias gasosas confundem e empanam: o Direito visa a influir a conduta humana, conformando-a. Se a norma jurídica é desatendida, há patologia, que deve ser reprimida pelos meios de coerção previstos pelo sistema jurídico.
As normas jurídicas ingressam no sistema jurídico através de fontes de direito, previstas pelo próprio sistema, que são criadas validamente se atenderem o processo de produção previamente determinado. Utilizo aqui a expressão fonte de direito no sentido preciso de veículos introdutores de normas jurídicas, vale dizer, como estrutura normativa que processa e formaliza, conferindo-lhes validade objetiva, determinadas diretrizes de conduta ou determinadas esferas de competência(1). As fontes de direito, de conseguinte, são sempre resultado de um processo formal de ponência de normas jurídicas, que constituem o seu conteúdo. Constituição, leis, decretos, resoluções, portarias são fontes de direito, no sentido de que são instrumentos formais de criação de normas jurídicas; as normas jurídicas, ao revés, não se confundem com as fontes de direito, sendo seu conteúdo. A lei, enquanto suporte físico, enquanto instrumento introdutor de normas jurídicas, é fonte de direito, vale dizer, é o texto que contém (note-se bem: contém) a normas jurídica posta pelos produtores legitimados pelo ordenamento jurídico. Em que sentido e de que modo é que podemos afirmar que as fontes de direito introduzem e contêm as normas jurídicas, isso é o que ao adiante abordaremos. Para o momento, concentremo-nos ainda um pouco mais nesses pontos aqui tratados.
As fontes de direito põem normas jurídicas. A norma jurídica é, pois, conteúdo da fonte de direito por ela enunciada, afim de determinar seja obrigatória, proibida ou permitida alguma conduta, ou serem especificados certos âmbitos de competência, em dada conjuntura histórica(2). Tomo o signo modelo jurídico como sinônimo de norma jurídica, para expressar uma linguagem expressiva do conteúdo das fontes de direito; nesse sentido, modelo jurídico é a significação prescritiva do texto positivo, formando um todo significativo, com todas as notas necessárias para consumar o processo de jurisdicização(3). Assim, há a fonte de direito e o modelo jurídico: a fonte de direito entendida como totalidade de textos jurídicos que forma uma estrutura expressional; e o modelo jurídico (ou norma jurídica) compreendido como uma totalidade significativa que forma uma unidade completa de sentido conativo ou prescritivo. Nem o texto isolado de seu todo (ainda que seu todo implique a soma de textos sintaticamente de diversos escalões hierárquicos), nem a significação incompleta, reivindicando complemento, formam fontes de direito e modelos jurídicos.
Há, porém, ponto de supina importância, que não pode ser olvidado. O processo de apreensão da significação dos textos jurídicos só tem sentido, para o direito, como processo de apreensão da norma jurídica sacada da fonte de direito, no sentido antes precisado. O modelo jurídico, a norma, é apreendido da fonte de direito através de um processo interpretativo.
Embora não seja o processo hermenêutico objeto desse estudo, convém desde já deixar assentado alguns aspectos sem os quais fracassará a nossa abordagem seguinte. Há estudiosos que apreendem a interpretação como o processo de atribuição de significado aos enunciados, ou seja, como um processo individual, pessoal, de outorga de significação aos sinais gráficos estampados no papel. Assim, a norma jurídica seria construída pelo intérprete, a partir da literalidade do texto positivo, em um processo de construção de sentido. Paulo de Barros Carvalho assevera que a norma jurídica é construída a partir dos enunciados e não contida ou involucrada neles(4). Desde que se mostre como manchas de tinta sobre o papel, insiste o professor paulista, não se poderia imaginar, em sã consciência, que essa base empírica (o texto) contivesse, dentro dela, como uma jóia, o conteúdo significativo, algo abstrato, de estrutura eminentemente ideal. Para ele, o sentido é construído ao longo de um processo iniciado, na hipótese, pela percepção visual das letras, dos vocábulos, organizando formações mais amplas. É o ser humano que, em contato com as manifestações expressas do direito positivo, vai produzindo as respectivas significações(5).
Não é bem assim, porém. O processo hermenêutico não pode ser visto como um processo arbitrário, em que o intérprete atribui, como queira, significação ao texto analisado. Dizer que o signo não possui, ele próprio, uma significação é fácil dito, mas com isso se emascula o processo comunicacional, que apenas pode ser realizado dentro de um código comum ao emissor e ao destinatário. Quem expressa alguma mensagem, buscando ser compreendido, expressa dentro de uma gramática comum à comunidade do discurso. Sem isso não há possibilidade de comunicação. Existe, pois, entre o emissor e o destinatário um código comum, e, por isso, uma série de regras que atribui ao signo um significado(6). Desde o segundo Wittgenstein já não mais se pode admitir uma linguagem privada. A lingüisticidade do mundo é fato social, se dá como constituinte da relação eu-tu, da intersubjetividade(7). Ninguém melhor do que Castoriadis(8), estribado em Lacan, soube afirmá-lo: "O simbolismo não pode ser nem neutro, nem totalmente adequado, primeiro porque não pode tomar seus signos em qualquer lugar, nem pode tomar quaisquer signos. Isso é evidente para o indivíduo que encontra sempre diante de si uma linguagem já constituída, e que se atribui um sentido ´privado´ e especial a tal palavra, tal expressão, não o faz dentro de uma liberdade ilimitada mas deve apoiar-se em alguma coisa que ´aí se encontra´".
Essa visão idealista à base do discurso de Paulo de Barros Carvalho impõe que o sujeito cognoscente crie o objeto conhecido, que apenas existiria como realidade "em mim", como realidade mental. Procede ele, e os que com ele comungam, como o etnometodologista referido por John R. Searle(9), que sustentava demonstrar que os astrônomos, na verdade, criam quasares e outros fenômenos astronômicos através de suas pesquisas e de seus discursos. Em debate havido entre os dois, houve a seguinte passagem: "Imagine que fôssemos dar um passeio sob a luz da lua, e eu dissesse: ´Que lua bonita hoje´, e você concordasse. Estaríamos criando a lua?", perguntou-lhe Searle. "Sim"´, teria respondido o etnometodologista. Quer dizer, a "lua" seria criação do discurso e não um dado exterior a ele, por ele referido e pensado.
A significação se contém no texto, mas não apenas nele. Há texto e há contexto. Contexto do texto e contexto do intérprete. Cada texto tem sua historicidade, os valores que o impregnam, os fins a que visam. Cada intérprete tem os condicionamentos históricos, psicológicos, culturais, axiológicos. Tem uma carga de valores a condicioná-lo como sujeito cognoscente.
Para terminar essas ponderações superficiais, devo ainda fazer mais uma observação. A norma jurídica, enquanto significação dos textos prescritivos postos pelo ordenamento jurídico, há de ser entendida e analisada como fato cultural, vale dizer, em sua dimensão social, intersubjetiva. A norma jurídica não é, e nunca será, a significação que um intérprete individualizado, psicologizado, saque das fontes de direito. Como fato sócio-cultural, a norma jurídica é significação prescritiva, que visa a disciplinar e influenciar a zona material da conduta humana. Logo, para cumprir o seu fim, a norma há de ser vista e compreendida como significação socialmente aceita, ou seja, como vivência intencional(10).
Essa concepção fustiga, como se pode ver, o idealismo kantiano de um poder nomotético absoluto do espírito. Aqui ganha em sentido o processo hermenêutico, como processo de conhecimento de algo (objeto, texto) que nos é dado, enquanto sujeitos cognoscentes. Consoante nos ensina o jusfilósofo Miguel Reale(11), "Admitido, com efeito, que a consciência se volve necessariamente para algo, que também é pressuposto a priori do ato de conhecer, não se pode mais apresentar o sujeito como constitutivo de per si do objeto, uma vez que este somente o é enquanto algo se lhe oferece para ser interpretado". E segue: "Por outras palavras, não mais se admite que o sujeito possa, em si e de per si, pôr os objetos como criação exclusivamente sua, porquanto suas faculdades cognoscitivas dependem de algo objetivo que se oferece à percepção subjetiva, mas representa um processo de interpretação da coisa que se lhe apresenta, havendo, pois, um ato hermenêutico da coisa para a qual a consciência intencional se dirige". E no que mais de perto nos interessa, ensina Reale(12): "Parece-nos da maior relevância essa nova compreensão da Teoria do Conhecimento, da qual não tomam ciência os que se mantêm apegados ao logicismo abstrato de Kant, sem perceber que - na linha de meu pensamento, coincidente com o acima exposto - somente se pode falar em ´possibilidade do conhecimento´ como problema inserido em um processo histórico-cultural, uma vez que a densidade histórico-cultural do sujeito abre intencionalmente a intelegibilidade dos objetos do conhecimento e é condição de suas possibilidades na ordem do tempo".
A afirmação de que a norma jurídica é produto da interpretação individual de um sujeito psicologizado conduz a um beco sem saída da finalidade social do Direito. A interpretação, consoante pensamos, é processo de revelação do conteúdo do texto positivado, vale dizer, é processo de construção da significação expressa no suporte físico que é o grafema adscrito em uma folha de papel. Mas esses signos são dados, no sentido de que estão ali para expressar algo, através de um código convencionado pela comunidade do discurso. Não fosse assim, os signos nada significariam, sendo a significação algo exterior a eles, atribuída pelo intérprete de forma arbitrária. A comunicação, desse modo, seria de impossível realização, uma vez que não haveria critérios objetivos e convencionados para a emissão da mensagem e para o seu recebimento.
O processo de revelação da norma jurídica, através das fontes de direito, é processo de construção de sentido partindo de um dado, do que aí se encontra. Mais ainda: a norma é a significação construída a partir do texto positivado, na medida em que essa significação seja socialmente aceita, ou ao menos cumpra o seu papel de incidir na zona material da conduta humana, conformando-a. Não basta, portanto, para que estejamos diante de uma norma, que haja uma interpretação individual da fonte de direito: sem que haja vivência social dessa significação, a interpretação não cumpre o seu papel de interferir na atividade humana, condicionando as relações intersubjetivas.
2. Conceito de incidência da norma jurídica na doutrina e a reviravolta do realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho.
A preocupação do presente estudo não é com o problema da interpretação jurídica, que demandaria algumas longas digressões. Se ferimos alguns aspectos que julgamos relevantes, é para que pudéssemos estar de posse de algumas ferramentas teóricas importantes para analisar o objeto principal de nossas reflexões: o conceito de incidência da norma jurídica e o seu papel operacional para o fenômeno jurídico.
Por incidência da norma jurídica se tem entendido o seu efeito de transformar em fato jurídico o suporte fáctico que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico(13). Sendo a norma jurídica formada logicamente por uma proposição descritiva ligada à outra prescritiva pelo conectivo dever-ser, toda vez que ocorre no mundo os fatos previstos em seu descritor, ela incide, qualificando-os de jurídicos: criam-se assim os fatos jurídicos.
Deve-se a Pontes de Miranda essa concepção do fenômeno da jurisdicização como produto da incidência da norma sobre o seu suporte fáctico. Embora tenha esse gênio alagoano formulado o conceito de incidência com todos os cuidados que sua formação filosófica o exigia, houve uma profunda incompreensão do seu pensamento, que terminou por ser desnaturado e transformado numa visão mecanicista ingênua, indigna da sua estatura intelectual. Tal incompreensão da teoria de Pontes de Miranda se revela mais nítida na crítica formulada por Paulo de Barros Carvalho. Segundo esse eminente tributarista, quando se fala em incidência jurídica estar-se a pressupor a linguagem do direito positivo projetando-se sobre o campo material das condutas intersubjetivas, para organizá-las deonticamente(14). Sem embargo, entende ele que não se dará a incidência da norma sobre o fato por ela previsto e ocorrido no mundo se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. Assim, enfatiza que a norma não incide por força própria. "Numa visão antropocêntrica, requerem o homem, como elemento intercalar movimentando as estruturas do direito, extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas ou individuais e concretas, e com isso, imprimindo positividade ao sistema (...). E essa participação humana no processo de positivação normativa se faz também com a linguagem, que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos normativos (...)"(15).
Eurico Marcos Diniz de Santi, em sua tese de doutorado(16), acatou esses ensinamentos, com a seguinte argumentação, que merece aqui ser transcrita: "De fato, a norma não tem força própria para atingir a realidade, pois depende dos homens, dos aplicadores do direito, como observa Gabriel Ivo, com sua desconcertante questão: ´O sujeito do verbo incidir seria a norma?´ Entrevemos, aqui, que a pretensa funcionalidade do direito independentemente de ato de aplicação humana parece sedimentar-se numa visão jusnaturalista, segundo a qual o direito funcionaria como a natureza, como nuvens carregadas de hipóteses e mandamentos que, consolidados no mundo fáctico, incidiriam qual raios, fulminando os seus suportes. (...) Ora, sem nuvens e numa perspectiva realista, necessário se faz admitir que até que a autoridade aplique o direito, quer dizer, realize o ato de lançamento, juridicamente nada há: nem fato nem obrigação. O fato jurídico e o crédito nasce, concomitantemente, com o ato de aplicação do direito"(17).
Os pontos de partida da crítica formulada podem ser facilmente observados na percepção de que a norma jurídica seria a significação atribuída, construída pelo seu aplicador no ato de concretização do direito. Como poderia a norma incidir sobre os fatos por ela previstos se apenas haveria norma no momento da aplicação, através do processo de construção de sentido chamado interpretação? Ou seja, como poderia incidir automática e infalivelmente a norma jurídica se ela não existiria no momento da ocorrência do fato no mundo (chamado por Paulo de Barros Carvalho, com assoalho em Harbermas e Tércio Sampaio Ferraz Jr., de evento), mas seria criada pela autoridade administrativa ou judicial, posteriormente ao próprio evento, pela interpretação?
Assim, como resposta a essas questões logicamente postas, não haveria como se dar outra solução senão a de que a incidência não ocorreria sozinha, tanto porque a norma não existe sem passar por um processo anterior de interpretação, que a crie no ato de aplicação, como também porque entre a norma e os eventos por ela regrados estaria o homem, que a cria, vertendo-a em linguagem competente. Noutro giro, a norma seria "incidida" sobre o fato, que não é declarado, mas construído pela autoridade(18).
Não será aqui o local apropriado para enfrentamos os aspectos problemáticos da abordagem proposta por Paulo de Barros Carvalho, que não são poucos. Teremos ensejo de fazê-lo noutros estudos nossos, que estão em preparo. Sem embargo disso, não poderíamos seguir sem fazermos algumas poucas observações que nos serão úteis adiante.
Quando se reduz o conceito de fenômeno jurídico ao direito aplicado pelas autoridades competentes, ainda que sob o fundamento lingüístico, nada mais se faz do que revisitar o velho realismo jurídico(19). Quando assim procede a teoria carvalhiana, há de, em numerosos e difíceis momentos, excluir do mundo jurídico a maioria dos fatos que têm significação jurídica, e que não precisam ser vertidos em linguagem competente pela autoridade judiciária, simplesmente porque não geraram controvérsia, ou seja, porque o direito, a norma, foi atendida. Se levarmos em conta que as normas jurídicas mais são atendidas do que desatendidas (aspecto de natureza sociológico), veremos que a redução do direito que tal teoria faz é arbitrária e injustificada, apenas possível naqueles ramos jurídicos extremamente formalizados, como o direito tributário, mas mesmo assim com enormes aporias, que serão em momento oportuno mostradas. Poder-se-ia objetar que o signo "norma" que aqui se está utilizando é diverso daquele utilizado pela teoria carvalhiana, quando afirmamos que ela mais é atendida que contrariada. Mas tal objeção é sem sentido, se partirmos do conceito de norma geral e abstrata que visa a influir na zona material de conduta, como crescente estímulo para que os comportamentos sejam modificados(20). Se os comportamentos se deixam modificar pelas normas jurídicas, tornando possível a vida em sociedade, é porque ela é prius ao seu cumprimento ou à sua aplicação(21). Aqui reside ponto de relevo, que adiante feriremos.
3. Incidência da norma como fenômeno do plano do pensamento (Pontes de Miranda).
Chama a atenção entre os autores que adotaram a teoria pontena, bem como entre os que a fustigaram, a ausência de preocupação em compreender com a devida profundidade o seu pensamento. Há os que defendem, como há aqueles que criticam, a firmação feita por Pontes de Miranda segundo a qual a incidência seria infalível: todas as vezes que os fatos previstos na norma ocorressem, sofreriam a sua incidência inapelavelmente. Mas tanto a uns, quanto a outros, faltou a exata dimensão da intuição do gênio ponteano. Os que defendem que a incidência ocorre mecanicamente, como fato da natureza(22), ou que incide porque incide, ou porque é próprio da norma jurídica incidir, a par das tautologias que sustentam, procedem como se o texto positivo (fonte de direito) tivesse uma significação unívoca, literal, ou como se a norma jurídica tivesse uma vida própria por si mesma. E, ao assim agirem, submetem-se à crítica mordaz do próprio Pontes de Miranda: "O aplicar a lei porque está na lei, o resolver pelo sentido literal, porque assim quis o legislador, corresponde ao fazer porque está no Evangelho, no Talmude, no Korão, no Corpus Iuris, porque o nosso pai fez, e ao ingênuo ´porque mamãe disse´ das criancinhas"(23). Já os que negam a incidência da norma jurídica, o fazem por entenderem impossível essa vida física da norma, autônoma, como nuvens carregadas de hipóteses e mandamentos. Mais ainda: o fazem porque compreendem a norma como produto da interpretação no processo de aplicação dos enunciados prescritivos.
Todavia, na exposição do pensamento ponteano, tanto pelos seus adeptos como pelos seus críticos, faltou quem desse ênfase aos aspectos primordiais de sua concepção. Ora, todas as vezes que Pontes de Miranda define o que seja incidência, sublinha que é ela fato do mundo do pensamento. A essa expressão, constante em suas diversas exposições sobre o tema, nunca foi dada a devida importância. Afinal, o que seria esse mundo do pensamento, a que se referia Pontes de Miranda? Qual o sentido do seu emprego para explicar o significado e a operacionalidade do conceito de incidência?
Antes de respondermos a essas indagações, vejamos algumas oportunidades em que Pontes de Miranda fez uso dessa expressão: "A incidência da regra jurídica ocorre como fato que cria ou continua a criar o mundo jurídico; é fato dentro do mundo dos nossos pensamentos, - perceptível, porém, em conseqüências que acontecem dentro do mundo total"(24). Noutra oportunidade afirma: "A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros ´pontos´ do mundo, em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível"(25).
Para que compreendamos o que Pontes de Miranda denomina de mundo do pensamento, é necessário ter presente que ele não desconhecia a lógica moderna, nem tampouco lhe eram estranhos os problemas da filosofia da linguagem, sobretudo aqueles enfrentados pelo primeiro Wittgenstein do Tractatus logico-philosophicus, obra inclusive citada no Tratado de direito privado. Embora não tenha tido a preocupação de empregar de modo distinto os signos "lei" e "regra jurídica", a ele não passou despercebido a distinção entre texto e significação, tão cara à teoria carvalhiana. Porém, ao contrário do eminente professor paulista, Pontes de Miranda não via o direito apenas como linguagem, mas sobretudo como processo de adaptação social. O direito existe para submeter o mundo social a uma certa ordem e previsibilidade. Sendo assim, o conteúdo dos sinais ópticos dos textos positivados, apreendido pelo intérprete, não esgota o processo de revelação da norma jurídica. A interpretação individual não cria norma: a norma é fato do mundo social: "Deve o intérprete (jurisconsulto, juiz) procurar, na aplicação da regra, não o conteúdo dos sinais ópticos, ou sonoros (ordens verbais), mas, com o auxílio deles, o que se neles contém, mais ou menos o que se perdeu ou se argumentou no trabalho de expressão. Em vez de início em si, apenas é a lei a forma intermédia. Durável, mas dúctil, para conservar o dado, ainda que isto o deforme". E prossegue: "Não seria social a aplicação da lei, se não houvesse entre a norma viva (o dado) e a aplicada (o julgado) o veículo social (costume, jurisprudência), ainda que, após a permanência individual (ditame do legislador), se comunique, se socialize pela linguagem, fenômeno caracteristicamente social"(26).
Para Pontes de Miranda a palavra é sinal, notação; por trás dela está o conceito. Mas à ciência interessa o estudo do real, que não é de todo exprimido pelo conceito. Entre a palavra e o real está o conceito. Ficar na interpretação de palavras apenas seria subordinar às designações as coisas que se designam. Seria branco o amarelo pelo simples fato de lhe chamar de branco(27). O real do direito é o real-social. "O legislador cria a forma das normas jurídicas, raramente a substância delas; não só por se achar no direito costumeiro ou na doutrina, ou por lhe ser sugerido, espontaneamente pela própria vida dos grupos ou sociedades, como porque, feitas e impostas, ainda a investigação doutrinária e a jurisprudência lhe vão descobrir, pela analogia (argumento a pari ou a fortiori) ou pela exclusão (argumento a contrario), quer por outros meios não lógicos (arbitrários ou científicos), o verdadeiro conteúdo delas"(28).
Como se pode perceber, não era Pontes de Miranda um ingênuo ao formular o conceito operacional de incidência, como se imaginasse ele que as normas jurídicas não precisassem ser interpretadas, produzidas em certo sentido, passando por todo um processo complexo até se tornar um dado para a sociedade, uma norma viva. "(...) se o legislador, pela expressão, inicia a socialização, é ao doutrinador e principalmente ao juiz que incumbe ultimá-la. Em vez de se limitar a induzir da lei, o que não satisfaria, induzirá das realidades, e a regra escrita apenas lhe serve de guia. (...) Não é o dado conceptual que se quer, mas - o que é bem diferente - o dado concreto e imediato"(29). A norma jurídica, pois, é a significação socialmente aceita, vivida e aplicada: é socialmente um dado, um "estar aí", uma vivência intencional. Mas esse dado é proposição vertida em linguagem prescritiva, como objeto cultural que é. Há quem diga que Pontes de Miranda não aceitava a distinção entre ser e dever-ser, equiparando às leis da natureza as leis do direito. Não é bem assim, contudo. Soube ele distinguir as leis do preciso e as leis do deve: leis que querem expressar algo que impreterivelmente se realiza (proposição descritiva) e leis que ordenam o que é possível fique irrealizado (proposição prescritiva)(30). Por isso, essa significação social das fontes de direito é o que se pode chamar de norma jurídica.
A norma jurídica que incide infalivelmente é a norma que ganhou em densidade simbólica, como fato do mundo social, no seu subconjunto, o mundo do pensamento. O pensamento aqui é visto como algo comunicável e vivido de modo público, como processo social, que vai além de uma idéia privada do sujeito cognoscente. Frege estabeleceu uma distinção entre idéias privadas (Vorstllungen) e pensamentos, que são realidades abstratas habitantes de um terceiro domínio platônico. Teria se baseado nos seguintes pontos: (a) um pensamento, isto é, aquilo que alguém pensa, é verdadeiro ou falso independentemente de alguém pensá-lo; (b) duas pessoas podem ter o mesmo pensamento; e (c) os pensamentos podem ser comunicados. Em seu uso mais fundamental, fregiano, o pensamento significa proposição (Satz). Um pensamento é uma "figuração lógica dos fatos", isto é, uma figuração idealmente abstrata, cuja única forma pictorial é sua forma lógica e cuja representação prescinde de qualquer meio específico(31). Esse terceiro domínio platônico fregiano é justamente o mundo do pensamento, que não é o meu ou o seu mundo, mas o nosso mundo formado pela relação eu-tu. E o segundo Wittgenstein veio a negar, nesse particular, o solipsismo da linguagem, vale dizer, a possibilidade de uma linguagem privada, como sustentada pelo primeiro Wittgenstein(32). Afinal de contas, a linguagem deseja ser comunicada, e não prescinde da alteridade. É pelo outro que me descubro como eu na vivência do discurso(33). É nesse sentido que podemos, então, compreender o papel do simbólico como representação social de algo que está aí. O direito, como instituição social, não se esgota no simbólico de suas normas instituintes, mas está nele entrelaçado para cumprir o seu papel no jogo de linguagem social. Aqui, é de todo importante uma reflexão sobre o pensamento de Castoriadis, para onde remetemos o leitor interessado, dada as limitações desse nosso estudo. Como bem demonstra ele(34), "uma organização dada da economia, um sistema de direito, um poder instituído, uma religião existem socialmente como sistemas simbólicos sancionado. Eles consistem em ligar a símbolos (significantes) significados (representações, ordens, injunções ou incitações para fazer ou não fazer, conseqüências, - significações no sentido amplo do termo) e fazê-los valer como tais, ou seja a tornar esta ligação mais ou menos forçosa para a sociedade ou grupo considerado".
O simbólico (a norma), de conseguinte, é objetivação conceptual que qualifica o fáctico, através da causalidade da incidência; e, cumprindo a sua função de processo de adaptação social, adquire forma de objetivação social pelos múltiplos processos de aplicação pelos seus destinatários, ou, na sua inobservância, pelos órgãos legitimados. É pela incidência, no mundo do pensamento, que se dá a objetivação conceptual, simbólica, do processo de jurisdicização; é pela aplicação da norma jurídica que incidiu, que se dá a sua objetivação social na concretude da vida. Como diz Lourival Vilanova "A norma, que é uma objetivação conceptual, passando para o campo dos fatos adquire a forma de objetivação social. Adquire algo de coisidade do social, no sentido durkheimiano. (...) O fato jurídico, pois, é uma concreção que se dá num ponto do tempo e num ponto do espaço. Mas o fato é jurídico porque alguma norma sobre ele incidiu, ligando-lhe efeitos (pela relação de causalidade normativa)" (35):.
A norma jurídica, nesse sentido, não é "incidida"; ela incide pela causalidade normativa. À pergunta sobre qual o sujeito da oração "a norma jurídica incide", só pode haver uma resposta, gramatical e jurídica: a norma. É ela que incide, no mundo do pensamento. Incide independentemente da vontade psicológica do sujeito cognoscente: incide como processo histórico-social do simbolismo jurídico(36). Ou, como preferia Pontes de Miranda(37): "Se bem meditarmos, teremos de admitir que a incidência é no mundo social, mundo feito de pensamentos e outros fatos psíquicos, porém nada tem com o que se passa dentro de cada um, no tocante à adesão à regra jurídica, nem se identifica com a eventual intervenção da coerção estatal. A incidência da lei independe da sua aplicação; sem aqui trazermos à baila que os homens mais respeitam do que desrespeitam as leis, ou que as sanções são menos freqüentes que as observâncias, porque, então, estaríamos no plano fáctico (físico) da sociologia do direito, em vez de nos mantermos no plano lógico da teoria geral do direito".
Com essas observações, podemos agora proceder a distinção entre incidência e aplicação da norma jurídica, buscando retirar dela as suas conseqüências teóricas fundamentais.