4. Distinção entre incidência e aplicação da norma jurídica tributária.
O realismo jurídico, seja de que vertente for, limita o fenômeno jurídico ao ato de autoridade (administrativa, judicial ou de outra espécie). Grosso modo, apenas seria direito o que as autoridades dizem que é, no ato de aplicação da norma. Essa amputação do mundo fora dos tribunais e das repartições públicas do fenômeno jurídico é um reducionismo injustificado, que retira do direito a sua função de processo de adaptação social. Observemos esses fatos cotidianos: um adolescente apanha um ônibus, dá ao cobrador um passe-estudantil, passa pela roleta e segue viagem até sua escola; um jovem bebe um refrigerante e paga o valor devido ao garçom; uma mulher, em seu veículo, pára quando o sinal fica vermelho e segue seu percurso com a luz verde; um homem encontra no chão uma barra de ouro e a apanha; uma loja de calçados anuncia uma promoção, pelos jornais, na venda de um determinado modelo de sapato. Todos esses fatos são conhecidos nossos, vividos por uma infinidade de pessoas. E eles ocorrem com naturalidade, sem muitos percalços, porque todos nós, como sujeitos situados numa realidade histórica, em tempo e espaço delimitados, participamos de uma mesma realidade simbólica, um tesouro comum de pensamentos (Frege). Se a mulher pára o carro quando o sinal está vermelho, atende à norma jurídica que determina ser essa a conduta devida; se o ultrapassa, sua conduta é ilícita. Há uma significação social, meta-individual, no comportamento dessa mulher: pouco importa saibamos que tenha ocorrido, ou que tenha sido na calada da noite. A significação é objetiva, e adjetiva esse fato como jurídico pela causalidade da incidência normativa. Se houve testemunhas, se o radar eletrônico fotografou o veículo no momento do descumprimento da norma, isso é outra questão: é matéria afeta à aplicação autoritativa da norma. Mas toda vez que essa mulher parar diante de um sinal vermelho, ela estará aplicando a norma que incidiu: ela estará cumprindo a norma.
Quando o estudante, do exemplo acima, entrega um passe-estudantil ao cobrador do ônibus, está querendo ser levado a alguma lugar e paga para isso: juridicamente, celebrou um contrato de transporte. A norma incide nesse complexo de fatos, qualifica-o de jurídico e irradia efeitos: direito a ser transportado e dever de transportar. Se o transporte for corretamente feito, houve o exercício do direito e o seu atendimento. Houve fato de significação jurídica. Quando o jovem toma o refrigerante e paga celebrou um contrato de compra e venda, consumindo o seu objeto. Quando uma loja de calçados faz anúncio ao público, manifestando vontade, se obrigou perante todos: celebrou negócio jurídico unilateral de oferta ao público. Se houver aceitação da proposta por alguém, houve outro negócio jurídico unilateral. A oferta e a aceitação, juntas, formam o negócio jurídico bilateral de compra e venda.
O realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho exclui todos esses fatos do mundo jurídico. Se a mulher ultrapassasse o sinal vermelho e colidisse com outro veículo, e se não houvesse acordo entre ambos os condutores, aí então, submetida a questão ao poder judiciário, haveria um sentença que relataria esse evento em linguagem competente, subministrada pelas provas admitidas em direito, e, através de um enunciado protocolar, constituiria o fato jurídico(38). O mundo jurídico, desse modo, seria o mundo formalizado nos tribunais, e não um processo de adaptação social. Aqui, justamente nesse ponto caro à teoria carvalhiana, é que Pontes de Miranda faz uma avassaladora crítica ao realismo jurídico, em texto que vale a pena ser transcrito integralmente pela sua lucidez e atualidade: "Um dos motivos para o erro de somente considerarmos fenômenos jurídicos os revelados pela linguagem, pela aplicação da regra jurídica mediante a iuris dictio oral ou escrita, está na ignorância da integridade da vida psíquica e no vulgar verbalismo da lógica. Como se hão de aplicar regras jurídicas, se juízes, funcionários, ou, pelo menos, as próprias partes não as observarem?" E prossegue o gênio alagoano: "Se quiséssemos evitar a discussão, diríamos apenas: nos fatos. Realmente: a continuidade da vida doméstica, com todos os incidentes diários e as mínimas ações e omissões, é série imensa de fenômenos de direito, realizados sem palavras e sem autoridade, - e se compararmos a soma de tais aplicações de normas com a imposição oficial de uma dezena de artigos de lei, com diminuta média de observância, à nossa perplexidade logo se imporá a seguinte proposição: há outro direito que se realiza na vida social e independe da ação e da coação".(39)
Não por outra razão, é inválido e sem sentido o desafio lançado por Paulo de Barros Carvalho, no prefácio à 2ª edição do seu livro amiúde citado: "desisto de tal perspectiva teórica agora, se alguém apresentar-me um fato jurídico sem revestimento lingüístico"(40). Tal desafio assemelha-se em muito com aquela pergunta, feita provocativamente às crianças, sobre qual seria a cor do cavalo branco de Napoleão. Ora, o saber-se de antemão, através da própria pergunta, qual a cor do cavalo, já a invalida desde o início, pois a pergunta já traz expressa em-si mesma a resposta. Quando o professor paulista lança seu desafio, parte de um axioma previamente posto: só é fato jurídico o enunciado protocolar, denotativo, que puder sustentar-se em face das provas em direito admitidas(41). Assim, é evidente que nunca poderia ele encontrar qualquer fato jurídico fora desse axioma previamente determinado, por mais que procurasse, porque qualquer fato jurídico (como aqueles acima narrados) que lhe fosse apontado fora da definição axiomática previamente por ele dada, cairia fora do âmbito de aplicação daquele conceito. Vê-se, pois, que o argumento possui inegável circularidade, fundada numa petitio principii.
Esse aspecto fica visível quando se saí da arquitetura simétrica e perfeita da construção teórica para os aspectos salientes do cotidiano jurídico. Volvamos, mais uma vez, ao exemplo do acidente de trânsito. Se a mulher observasse a norma jurídica que determinava parar o veículo no sinal vermelho, a sua observância seria irrelevante para o direito; agora, se tendo descumprido essa norma, viesse a colidir com o outro veículo, surgindo uma demanda judicial, tal evento geraria o fato jurídico pelo relato protocolar da sentença. Esse compromisso com o seu ponto de partida (a definição de fato jurídico como enunciado documental protocolar), exclui do mundo jurídico todos os fatos que não se submetam à autoridade judiciária ou administrativa, simplesmente porque houve atendimento à norma jurídica, o que os tornaria irrelevantes para o direito. Como diz surpreendentemente Paulo de Barros Carvalho(42), "(...) em certas circunstâncias, o legislador determina a necessidade absoluta de que o fato jurídico, para existir como tal, venha revestido de linguagem competente, como no caso do tributo; em outras, porém, faz incidir a linguagem para qualificar a conduta oposta (grifo original), vale dizer, aquela que identifica o inadimplemento da prestação, permanecendo a observância, isoladamente considerada, no domínio dos meros fatos sociais, sem o mesmo timbre de juridicidade. É a hipótese clássica de previsões penais, em que o legislador opta por qualificar o delito e não o cumprimento do dever" (os últimos grifos são meus).
Clarificando ainda mais a sua teoria, e sendo fiel a ela, continua o ilustre tributarista: "Recaindo sobre a conduta lícita, no direito tributário brasileiro, além da prestação pecuniária, grande parte dos deveres formais são estabelecidos mediante normas individuais e concretas. Ao lado deles, dos deveres, há prescrições genéricas cuja efetivação, no caso protocolar, assumirá relevância jurídica apenas e tão-somente em caso de descumprimento. O exemplo clássico está no dever de suportar o procedimento de fiscalização, como está, também, no dever de assegurar publicidade aos documentos que ele, sujeito passivo, tiver a incumbência de produzir"(43).
Mas aqui está a grande aporia e contradição da teoria carvalhiana: se há um dever de suportar o procedimento de fiscalização, ou mesmo um dever de assegurar publicidade aos documentos, são eles anteriores ao descumprimento, que venha de ensejar a enunciação protocolar da norma individual e concreta. O dever do sujeito passivo de atender às normas administrativas procedimentais (reconhecido como existente por Paulo de Barros Carvalho) é produto da sua incidência, que juridicizando fatos por ela previstos (ser comerciante + outros fatos, para o ICMS; ser proprietário + outros fatos, para o IPTU, etc.), gera uma relação jurídica entre o Estado-fisco e o contribuinte (ou responsável, ou substituto, etc.), da qual nasce o direito potestativo do fisco de fiscalizar e a sujeição do contribuinte de ser fiscalizado; o direito subjetivo público do fisco à publicidade de documentos que o contribuinte tenha que produzir, e o dever deste de produzir e dar publicidade. O atendimento, pelo contribuinte, à norma jurídica que incidiu é ato jurídico lícito; o seu desatendimento, ato jurídico ilícito, que faz incidir a norma sancionadora, a ser aplicada através de procedimento administrativo próprio.
Como se vê, a própria teoria carvalhiana já contém, em si mesma, o gérmen de sua refutação.
Nem toda aplicação da norma é produto de algum fato jurídico, como sustenta Eurico Marcos Diniz de Santi(44); ainda menos de ato de autoridade. O proprietário que colhe o fruto de suas propriedades aplica a norma jurídica, que lhe permite agir licitamente dessa forma. Tal conduta não é fato jurídico: é exercício de poder que enche o direito subjetivo de propriedade(45). A mulher, do exemplo antes amiúde citado, que colidiu com outro veículo por culpa sua e fez o ressarcimento dos danos sofridos, aplicou norma jurídica que prescreve o dever de indenizar, através de ato jurídico unilateral. Não há necessidade sempre de ato de autoridade para que haja aplicação da norma que incidiu; - haverá por vezes, quando assim o determinar, através de norma de competência, o ordenamento jurídico.
Quando da classificação dos fatos jurídicos, podemos catalogá-los pela sua conformidade a direito em fatos lícitos e ilícitos; pelo elemento cerne do seu suporte fáctico, partindo da participação ou não de ato humano volitivo, em fato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico e ato jurídico lato sensu; e pelos seus efeitos em declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais e executivos. Se afirmo que todo ato de aplicação é constitutivo do fato jurídico, como faz a teoria do realismo lingüístico, não haveria espaço para as sentenças declaratórias, por exemplo, que dizem respeito ao ser ou não-ser das relações jurídicas, anteriormente à sentença que as declarou. Como também seria de se excluir a existência dos efeitos mandamentais e executivo lato sensu, que vão além do plano do pensamento (plano normativo puro), para atuarem no mundo dos fatos. Mas isso é tema específico de outro estudo nosso(46), onde melhor aprofundaremos esses aspectos aqui tocados epidermicamente.
5. Conclusão.
Toda a nossa exposição, até agora feita, tem por finalidade resgatar a intuição da genialidade de Pontes de Miranda, quando concebeu o conceito operacional de incidência da norma jurídica como causalidade normativa, diversa da causalidade física. E, para tal aggiornamento do pensamento ponteano, nada melhor do que colocá-lo dialogicamente em contato com a teoria de Paulo de Barros Carvalho, um dos mais eminentes juristas do nosso tempo e criador do que venho denominando de realismo lingüístico extremado, vez que o realismo escandinavo já tinha o colorido lingüístico que o professor paulista adelgaçou.
O conceito de incidência é um dos mais importantes nascidos da pena de Pontes de Miranda, devendo ser preservado, naturalmente sob uma fundamentação diversa daquela que alguns vêm dando, que colidem e afrontam o real pensamento do maior jurista brasileiro do século passado. Ao lhe preservamos, por certo somos obrigados a rejeitar a teoria carvalhiana, que embora seja construída por um sério e profundo espírito científico, não se sustenta diante de uma análise fria e detalhada de sua lógica interna e da amputação que provoca pela exclusão do timbre da juridicidade de uma infinidade de fatos relevantes para o direito.
O espírito que animou esse estudo foi de fraternidade e, sobretudo, de amor pelo direito. Onde fomos críticos, por vezes enfáticos, procuramos ser com lhaneza, mas sem tagiversações, que mais empanam do que auxiliam na construção teórica do direito. O que mais faltou ser dito, penso estar abordado em dois outros estudos nossos, que completam nossa reflexão sobre o realismo lingüístico extremado, tematizado sob a crivagem da teoria ponteana(47).
NOTAS
1. Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, São Paulo: Saraiva, 1994, p.2, passim.
2. Idem, p.23.
3. É fundamental anotar aqui que Miguel Reale, diferentemente de nós, faz a distinção entre norma jurídica e modelo jurídico. A norma jurídica, para Reale, seria a significação de um texto legal específico, enquanto o modelo jurídico seria a significação total de diversos textos, vale dizer, a soma de diversas normas, que constituiria um todo significativo. Diz ele: "(...) o modelo jurídico resulta de uma pluralidade de normas entre si articuladas compondo um todo irredutível às suas partes componentes" (.30). Aqui, nesse particular, há semelhança com a distinção que, posteriormente, fez Paulo de Barros Carvalho (Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, São Paulo: Saraiva, 1998, p.59, passim) sobre os três planos: o da literalidade textual (fonte de direito, em Reale), o das significações enquanto enunciado prescritivo (norma jurídica, em Reale) e o das normas jurídicas, como unidades de sentido obtidas mediante agrupamento de significações que obedecem a determinado esquema formal (modelo jurídico, em Reale). Abolimos a figura intercalar do "enunciado prescritivo" (ou "norma jurídica", em Reale) por não guardar relevância para a Ciência Jurídica, vez que não forma uma unidade mínima de significação deôntica, dotada de eficácia.
4. Ibidem, p.23.
5. ibidem, p.69.
6. Por todos, Umberto Eco, O Signo, 5ª ed., Lisboa: Editorial Presença, 1997, p.22.
7. Ensina Eros Roberto Grau (Direito, conceitos e normas jurídicas, São Paulo: RT, 1988, p.62): "O ´objeto´ do conceito jurídico não existe ´em si´, dele não há representação concreta, nem mesmo gráfica. Tal objeto só existe ´para mim´, de modo tal, porém, que sua existência abstrata apenas tem validade, no mundo jurídico, quando este ´para mim´, por força da convenção normativa, corresponde um - seja-me permitida a expressão - ´para nós´".
8. Cornelius Castoriadis, A instituição imaginária da sociedade, 3ª ed., São Paulo: Paz e Terra, 1995, p.146. O texto de Jacques Lacan, citado por Castoriadis, é o seguinte: "Há uma eficácia do significante que escapa a toda explicação psicogenética, pois essa ordem significante, simbólica, o sujeito não a introduz e sim a encontra".
9. Mente, linguagem e sociedade, Rio de janeiro: Rocco, 2000, p.26.
10. Utilizo a expressão "vivência" (Erlebnis) próximo ao sentido gadameriano. Vide Hans-Georg Gadamer, Verdade e método, Petrópolis: Vozes, 1997, p.117, passim.
11. Teoria do conhecimento e teoria da cultura, in: Cinco temas do culturalismo, São Paulo: Saraiva, 2000, p.30-31, grifos originais. Vide, ainda, sobre a historicidade da criação dos modelos jurídicos, Fontes e modelos do direito, p.49 e segts.
12. Teoria do conhecimento e teoria da cultura, in: Cinco temas do culturalismo, São Paulo: Saraiva, 2000, p.32
13. Eurico Marcos Diniz de Santi, Lançamento tributário, São Paulo: Max Limonad. 1996, p.55; Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurídico, São Paulo: Saraiva, 1993, p.58; Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributário, 3ª ed., São Paulo: Lejus, 1998, p.307.
14. Op. cit., p.07.
15. idem, p. 09 e 10.
16. Decadência e prescrição no direito tributário, São Paulo: Max Limonad, 2000, p.56-58.
17. Idem, p.57.
18. idem, p.58. É Paulo de Barros Carvalho (Op.cit., p.11) quem ensina: "Assim como um evento qualquer, para tornar-se fato, exige relato em linguagem competente, qualquer acontecimento ou mesmo qualquer fato social que pretenda ingressar no reino da facticidade jurídica precisa revestir-se da linguagem própria que o direito impõe".
19. Sobre o realismo jurídico, vide a didática exposição de Luiz Alberto Warat, Introdução geral ao direito - Interpretação da lei, temas para uma reformulação, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994, vol. I, p.57-59.
20. Paulo de Barros Carvalho, op.cit., p.08.
21. Sobre o apriorismo da norma jurídica, Lourival Vilanova, Causalidade e relação no direito, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1989, p.41-46, 87.
22. Alfredo Augusto Becker (Ob.cit., p.308-309) incorreu nesse erro.
23. Sistema da ciência positiva do direito, 2ª ed., Rio de Janeiro: Borsói, 1972, t.II, p.90.
24. Tratado de direito privado, Campinas: Bookseller, 2000, t.I, p.53 (§ 2, 3), grifei.
25. idem, p.62 (§5, 1), grifei a expressão sob análise.
26. Sistema da ciência positiva do direito, 2ª ed., Rio de Janeiro: Borsói, 1972, t.II, p.91.
27. Idem, p.101.
28. Idem, p.192.
29.+ Idem, p.91.
30. Idem, p.185.
31. Vide Hans-Johann Glock, Dicionário Wittgenstein, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p.272-277 e 287-291. Vide, outrossim, Gottlob Frege, Sobre o sentido e a referência, in: Lógica e filosofia da linguagem, São Paulo: Cultrix/USP, p.65: "A representação, por tal razão, difere essencialmente do sentido de um sinal, o qual pode ser a propriedade comum de muitos, e portanto, não é uma parte ou modo da mente individual; pois dificilmente se poderá negar que a humanidade possui um tesouro comum de pensamentos, que é transmitido de uma geração para a outra". (grifei).
32. Sobre o solipsismo, de modo didático, vide Sílvia Faustino, Wittgenstein - o eu e sua gramática, São Paulo: Ática, 1995, p.82 e segts.
33. Sobre os aspectos social e histórico como elementos constitutivos da linguagem, indicamos como fontes úteis e didáticas de pesquisa: Helena H. Nagamine Brandão, Introdução à análise do discurso, 7ª ed., Campinas: Unicamp, s/d, e E. Orlandi, A linguagem e seu funcionamento, São Paulo: Brasiliense, 1984.
34. Cornelius Castoriadis, Ob.cit., p.142.
35. Ob.cit., p.90. Aldacy Rachid Coutinho (Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.33) percebeu esse aspecto do pensamento ponteano, sem aprofundá-lo contudo, nas seguinte observação: "Enquanto objeto cultural, a incidência ocorre na ordem do ‘dever ser’ e não no campo do ‘ser’, da causalidade natural. Portanto, a incidência da norma jurídica, que torna o fato ‘jurídico’, ocorre por vezes somente no mundo dos nossos pensamentos, não impondo necessariamente transformações na ordem do ‘ser’. No entanto, poderá implicar ainda alteração no mundo naturalístico". E adiante: "Algumas normas jurídicas prevêem hipóteses normativas que jamais existiram no mundo dos fatos, mas permanecem no plano da idéia, da abstração".
36. Vide Tratado..., p.53.
37. Idem, p.57.
38. "Fato jurídico tributário será tomado como um enunciado protocolar, denotativo, posto na posição sintática de antecedente de uma norma individual e concreta, emitido, portanto, com função prescritiva, num determinado ponto de positivação do direito" (Paulo de Barros Carvalho, Ob.cit., p.105).
39. Sistema..., p.109-110.
40. Vide também Eurico M. Diniz de Santi, Decadência..., p.57, onde repete o desafio de seu mestre.
41. Ob.cit., p.98. É ainda Paulo de Barros Carvalho quem afirma: "Fixei como premissa a imperiosa necessidade de regra individual e concreta para que os comandos gerais e abstratos possam ferir as condutas inter-humanas, no convívio social". É dizer: só haverá direito onde houver aplicação da norma pela autoridade constituída.
42. Idem, p.211.
43. Idem, ibidem, com grifos meus.
44. Lançamento tributário, p.69-73. Afirma ele: "Aplicação, reiteramos, definindo estipulativamente, é o fato jurídico suficiente, realizado por ato jurídico de autoridade, para produção de normas jurídicas".
45. Sobre o conceito de exercício de direito, vide Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, p.103 e segts.
46. Notas sobre o fato jurídico tributário, inédito.
47 Vide Notas sobre o fato jurídico tributário, bem como Obrigação e crédito tributário: aspectos dogmáticos, ambos inéditos.