Sumário: 1 - Introdução; 2 – Vedação ao Crédito de ICMS aos Optantes pelo Simples Nacional; 3 – Exclusão do Simples Nacional e os Créditos de ICMS; 4 – Conclusão.
1 - INTRODUÇÃO
A partir de 1º de julho de 2007, entrou em vigor o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, também denominado de Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Por esta nova sistemática, vários tributos da União, além do ICMS e do ISS, devem ser recolhidos em uma só “cesta de tributos”. Ou seja, quando do pagamento mensal de seus tributos, o contribuinte recolherá de uma só vez e no mesmo documento de arrecadação o IRPJ, o IPI, a CSLL, a COFINS, a Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para a Seguridade Social a cargo da pessoa jurídica, além, como já dito, do ICMS e ISS.
Com o advento do Simples Nacional, inúmeras são as dúvidas operacionais e jurídicas levantadas pelos contribuintes e até mesmo pelo Fisco, especialmente o estadual, quanto à tributação do ICMS, uma vez que este possui características próprias e peculiares.
A questão que se coloca, em relação ao ICMS, é acerca da possibilidade de utilização de crédito fiscal das mercadorias existentes em estoque, quando da exclusão do contribuinte da sistemática do Simples Nacional.
A dúvida é deveras pertinente, uma vez que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a partir do exato momento da opção por este regime de tributação, não fazem jus à apropriação de qualquer crédito de ICMS por ventura existente. Por conseguinte, quando da exclusão do Simples Nacional poderão utilizar crédito fiscal de ICMS das mercadorias em estoque, tendo em vista a vedação de apropriação de créditos do imposto enquanto optante por este regime de tributação?
É o que passaremos a tratar de agora em diante.
2 – VEDAÇÃO AO CRÉDITO DE ICMS AOS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL
Inicialmente, cabe destacar que a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional não poderá se creditar de qualquer valor a título de ICMS. É o que estabelece o art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 2006. Vejamos:
“Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.”
Assim, enquanto estiver no Simples Nacional, a ME ou EPP não poderá utilizar qualquer crédito de ICMS para fins de apuração e pagamento do imposto.
Além disso, a legislação do ICMS estabelece a obrigatoriedade de estorno dos créditos existentes antes da opção pelo Simples Nacional. É o que determina, por exemplo, o Regulamento do ICMS do Estado de Alagoas, aprovado pelo Decreto nº 35.245, de 1991, in verbis:
“Art. 748-P. O contribuinte que ingressar no Simples Nacional deverá estornar o saldo credor do ICMS existente em conta gráfica no mês anterior ao do ingresso, ainda que o referido saldo credor advenha de meses anteriores.”
Em resumo, a partir do momento em que a ME ou EPP estiver sujeita à tributação na forma do Simples Nacional: (i) deverá estornar todo e qualquer crédito de ICMS existente; e (ii) não mais poderá se creditar do imposto nas aquisições de mercadorias, bens ou serviços.
Em relação a estes fatos não há quaisquer dúvidas.
3 – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL E OS CRÉDITOS DE ICMS
Quando há a exclusão do Simples Nacional, por comunicação ou de ofício, nos termos do art. 28 da Lei Complementar nº 123, de 2003, a ME ou EPP fica sujeita à tributação normal do ICMS. É o que prevê o art. 32 da citada Lei Complementar nº 123, de 2006, como segue:
“Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.”
Entretanto, uma vez a empresa excluída do Simples Nacional, a citada Lei Complementar nº 123, de 2007, assim como a Resolução CGSN nº 94, de 2011, nada dispõem acerca da possibilidade ou não de utilização de créditos de ICMS das mercadorias existentes em estoque, adquiridas quando a empresa era optante pelo Simples Nacional.
A partir do momento em que a exclusão do Simples Nacional produz efeitos, todas as operações são tributadas pelo regime normal de apuração do ICMS.
Significa dizer: mesmo que as mercadorias tenham sido adquiridas no período em que a empresa ainda era optante pelo Simples Nacional, as operações realizadas com tais mercadorias obedecerão à sistemática normal de tributação.
A questão é: a partir da exclusão do Simples Nacional, da mesma forma que haverá débito de ICMS (tributação normal), poderá haver o respectivo crédito?
Ou, por outro lado, pelo fato de a mercadoria ter sido adquirida quando a empresa era optante pelo Simples Nacional o crédito não poderá ser aproveitado (vedação ao crédito de ICMS e obrigatoriedade de estorno dos créditos existentes)?
Ao que nos parece, a empresa excluída do Simples Nacional terá direito ao crédito de ICMS relativo às mercadorias existentes no estoque, ainda que tais mercadorias tenham sido adquiridas enquanto optante pelo Simples Nacional.
Em outras palavras, nos casos permitidos pela legislação, poderá a empresa excluída do Simples Nacional se creditar do imposto regularmente destacado na nota fiscal de aquisição, do ICMS antecipado efetivamente recolhido e do ICMS relativo aos bens do ativo permanente.
Tal se dá em razão de uma simples constatação: a sujeição à tributação normal do ICMS tem como pressuposto o confronto entre débito e crédito. Logo, se há débito do imposto, deve o contribuinte ter direito ao crédito respectivo, conforme estabelece o princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88).
Ressalte-se, por oportuno, que as mercadorias isentas, não tributadas, imunes, sujeitas à substituição tributária, destinadas a uso ou consumo, além dos demais casos previstos na legislação do ICMS, não dão direito à utilização de crédito do imposto, salvo autorização específica da legislação, que deverão ser identificados pelo contribuinte de acordo com as apropriações acaso efetivadas.
CONCLUSÃO
Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a partir do exato momento da opção por este regime de tributação, não fazem jus à apropriação de qualquer crédito de ICMS por ventura existente.
Além disso, a legislação do ICMS estabelece a obrigatoriedade de estorno dos créditos existentes antes da opção pelo Simples Nacional.
Uma vez a empresa excluída do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123, de 2007, assim como a Resolução CGSN nº 94, de 2011, nada dispõem acerca da possibilidade ou não de utilização de créditos de ICMS das mercadorias existentes em estoque, adquiridas quando a empresa era optante pelo Simples Nacional.
Nos casos permitidos pela legislação, poderá a empresa excluída do Simples Nacional se creditar do imposto regularmente destacado na nota fiscal de aquisição, do ICMS antecipado efetivamente recolhido e do ICMS relativo aos bens do ativo permanente.
Tal se dá em razão de uma simples constatação: a sujeição à tributação normal do ICMS tem como pressuposto o confronto entre débito e crédito. Logo, se há débito do imposto, deve o contribuinte ter direito ao crédito respectivo, conforme estabelece o princípio da não-cumulatividade.