Palavras-chave: Crimes de mando – Ministério Público “aventureiro” – ausência de razoabilidade – nulidade – competência.
1. IN DUBIO PRO SOCIETATE E OS “INDÍCIOS SUFICIENTES”
A esmagadora maioria da jurisprudência e doutrina diz que se aplica oprincípioin dubio pro societate no momento da pronúncia. Pelo nosso entendimento isso não é razoável porque a decisão de pronúncia exige apenasindícios suficientes de autoria ou participação no crime, nos termos do art. 413, caput, do Código de Processo Penal.
Indícios, por sua vez, são as circunstâncias conhecidas e provadas que perfazem as “testemunhas mudas” do fato. O interessante, nesta perspectiva, é que se deve respeita o art. 155, caput, do CPP, visto que o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.
Destarte, a aludida expressãopode ficar ao arbítrio de qualquer magistrado e, realmente, é algo que soa ilógico mandar algo“duvidoso” para que juízes leigos possam decidir e, quem sabe, da pior forma. Esse filtro, definitivamente, deve ser repensado, sobretudo porque pode ocorrer confusão no momento da quesitação, o que não é muito incomum. Por conseguinte, uma mera participação moral poderia ser punida com a excessiva pena de 12 anos de reclusão, caso hajaalguma qualificadora, e quase sempre há.
É importante destacar, ainda, que o aforismo in dubio pro societate - malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia, “jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido”, conforme já assinalou o Supremo Tribunal Federal (HC 81.646).
Em síntese, em relação à materialidade do fato vige o princípio do in dubio pro reo, ou seja, havendo dúvidas sobre a materialidade do fato, o juiz não pronunciará o acusado. Já quanto à autoria vige o princípio do in dubio pro societate, ou seja, o juiz poderá pronunciar o acusado mesmo se houve dúvidas sobre a autoria do crime.
2. CRÍTICA AO SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO
Parte da doutrina critica veementemente a instituição do Júri aduzindo, em síntese, que seu golpe fatal estaria na absoluta falta de motivação do ato decisório dos jurados, mas, com o devido respeito, tais autores têm uma visão reducionista sobre o instituto, pois o crime é um fato do mundo sensível e o criminoso, um trecho flagrante da humanidade, por conseguinte, o julgamento por crimes dolosos contra a vida deve ser feito pela própria sociedade, pelos próprios pares do possível criminoso.
Cumpre destacar, por fim, que o sistema da íntima convicção ressalta a própria natureza do Tribunal do Júri como órgão heterogêneo que exara decisões subjetivamente complexas.
3. CRIMES DE MANDO E A DIFICULDADE NO ARSENAL PROBATÓRIO
É relativamente difícil apurar e julgar crimes de mando, uma vez que, raramente, poderão ser encontrados contratos assinados ou recibos de “serviços de execução” feitos a mando de alguém. Desta forma, crimes de mando, normalmente, se baseiam em depoimentos e indícios que comprovem uma ligação entre o executor e o mandante.
Cumpre destacar, ademais, que de acordo com a teoria restritiva formal sobre o conceito de autor, o mandante do crime seria mero partícipe, e não autor, uma vez que não estaria realizando o verbo-núcleo do tipo. Todavia, a aludida teoria, adotada pelo Código Penal, é complementada pela “teoria do domínio do fato”, para qual, em síntese, existem três espécies de autoria: a) imediata (executor do crime); intelectual (mandante) e mediata (caso de instrumento impunível ou coação moral irresistível).
4. UTILIZAÇÃO DE INIMPUTÁVEL COMO EXECUTOR E IMPUNIDADE
É muito comum o homicídio ser praticado por um menor de idade, considerado inimputável pelo Código Penal, uma vez que em regra a impunidade irá pairar tendo-se em vista que o adolescente fica sujeito a um período de internação em nenhuma hipótese excederá três anos (art.121, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente), isso com fulcro na“excepcionalidade erespeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”, conforme assentado no caput desse mesmo dispositivo. Na verdade, não se poderia cogitar de autoria mediata, uma vez que o menor estaria praticando o delito dolosamente.
5. LIMITES ENTRE PARTÍCIPE E COAUTORIA Á LUZ DA TEORIA MONISTA
A participação pode ser moralou material (cumplicidade) e sua distinção da coautoria é extremamente interessante, em síntese, deve ser feita uma análise criteriosa sobre os requisitos do concurso de pessoas, entre eles, o liame subjetivo (basta o conhecimento sobre a atuação do comparsa).“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, diz o art. 29 do Código Penal.
6. INOVAÇÃO NA TRÉPLICA E O DIREITO REGULAMENTADO A APARTES
Em que pese posicionamento contrário, é perfeitamente admissível a inovação na tréplica, mas não simplesmente porque “alguém tem de falar por último”, e sim pelo respeito ao princípio daplenitude de defesa, que é mais do que a ampla defesa (art.5º, LV, CF), possibilitando a utilizado de argumentos metajurídicos.
Assim, se a defesa é plena, não pode sofrer limitação em Plenário.Além do mais, a dinâmica nos debates consagra o princípio processual da oralidade e, por conseguinte, o representante do Parquet pode pleitear o aparte, muito embora tenha um tempo diminuto de três minutos para contrapor e fazer valer o princípio do contraditório (par conditio). Frise-se que é atribuição do Juiz Presidente regulamentaressa intervenção, nos termos do art. 497, inciso XII, do Código de Processo Penal.
7. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS PELO JUIZ SUMARIANTE
A jurisprudência apresenta enorme resistência para a exclusão das qualificadoras pelo juiz da primeira fase, por ocasião da prolação da decisão de pronúncia. Em síntese, entende-se que não se deve subtrair a ampla análise dos jurados sobre o caso concreto, invadindo sua competência constitucional. Com a devida vênia, se a qualificadora é manifestamente improcedente, sem qualquer apoio nos autos,configura um notável contrassenso não exclui-la na fase do judicium acusationis, este entendimento encontra ressonância, inclusive, em remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ – Habeas Corpus nº 118.071/MT, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 07.12.2010, Quinta Turma).
8. HOMICÍDIO MERCENÁRIO E A COMUNICABILIDADE DA QUALIFICADORA
Considerável parte da doutrina e jurisprudência entende como automático a comunicabilidade da qualificadora “mediante paga ou promessa de recompensa” no homicídio mercenário (art.121, § 2º, I, do CP). Em outras palavras, tanto o executor quanto o mandante responderiam pela aludida qualificadora subjetiva. Não é assim, isso não é correto. Basta observar a dicção do art. 30 da lei penal substantiva.
Em síntese, o mandante do crime pode encomendá-lo, inclusive, por motivo nobre. Cite-se, por exemplo, o caso do pai que contrata um matador de aluguel para dar fim em um criminoso que estuprou sua filha. Em síntese, para os jurados reconhecerem uma motivação não repugnante (ou mesmo o privilégio) por parte do mandante do crime para que ele não responda pela qualificadora do inciso I.
9. MODO DE EXECUÇÃO “QUE DIFICULTOU” A DEFESA DA VÍTIMA
Muitos promotores, por solércia e na ânsia de fazer justiça, acabam cometendo excessos. Isto é inadmissível, pois o promotor cumpre mera função acusatória e não pode usar o cargo como se tivesse um cheque em branco do Estado para promover abusos ou apostas jurídicas, subvertendo as regras da lógica e colocando em jogo a própria liberdade dos cidadãos.
Aliás, o promotor, a meu ver, tem mais responsabilidades que os próprios jurados, muito embora estes sejam considerados funcionários públicos para fins penais (art.327 do CP).E, sendo assim, o membro do Parquetjamais pode correr o risco de ser tachado de aventureiro(como ocorreu no caso Daniel Dantas) por oferecer uma denúncia com base em “ouvi dizer”, sendo mera aposta jurídica.
Desta forma, sempre defender a presença de qualificadora, no caso concreto, é uma postura que revela falta de razoabilidade. A qualificadora pelo modo que dificultou a defesa da vítima está quase sempre presente nas denúncias pela fórmula do “ataque de inopino”. Todavia, sempre que o acusado utiliza arma de fogo a defesa da vítima será dificultada ou, então, restará impossibilitada. Ora,o art. 121, § 2º, inciso IV, quarta figura, do Código Penal deve ser interpretado cum grano salis, pois Direito é bom senso antes de tudo.
10. LEITURA DA PRONÚNCIACOMO “ARGUMENTO DE AUTORIDADE”
É perfeitamente possível a leitura da pronúncia em Plenário, o que não se pode fazer, insta deixa bem claro, é a sua utilização como “argumento de autoridade”(art. 478, inciso I, parte final, do CPP), pois a intenção énão desequilibrar o julgamento. Da mesma forma, o uso das algemas em Plenário é factível, não se podendo usá-las em prejuízo da defesa.
A partir de abusos, aliás, nasceu a tão questionada Súmula Vinculante nº 11(v. HC 91.952), que realmente não cumpriu todos os requisitos constitucionais (art.103-A da CF) para sua edição, destarte, o STF inovou por via contestável, sobretudo quando se traz a baila os parâmetros dos artigos 474, § 3º do CPP e 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar.
11. CONTRADIÇÃO MANIFESTA NOS QUESITOS E NULIDADE
A contradição dos quesitos deve, prima facie, ser sanada pela aplicação do art.490 do Código de Processo Penal. Há enorme divergência quando o Júri reconhece a materialidade e a autoria do crime e, depois, absolve o acusado. Existem diversos julgados reconhecendo a contradição nestes casos e, por conseguinte, a nulidade por força do art. 564, parágrafo único, parte final, da Lei Instrumental Penal.
Todavia, entendemos que há diferença quando se tratar de tese única (por exemplo, de negativa de autoria) e tese subsidiária, como a “dúvida razoável”. Em síntese, se houve teses subsidiárias apresentadas em Plenário, é possível a absolvição do acusado mesmo tendo ele sido considerado o autor do crime, podendo ser o caso de mera postergação do momento de aplicação da dúvida pelo jurado.
Em síntese, ocorre contradição quando, por exemplo, tratando-se do concurso de pessoas, em uma série os jurados reconhecem a autoria e, em outra série sobre o mesmo fato, negam a autoria.
É interessante, ademais, notar o raciocínio subjacente ao parágrafo único do art.490 do CPP. Isto é, quando os jurados negarem a materialidade ou a autoria, os demais quesitos estarão prejudicados, ocorrendo o mesmo na hipótese de se reconhecer uma excludente de ilicitude em prol do acusado, ocorrendo-se, de plano, a absolvição.
12. O JURADO ABSOLVE O ACUSADO?
Este quesito foi criado simplesmente para abarcar todas as teses defensivas, ainda que implícitas ou não previstas expressamente em lei (inexigibilidade de conduta distinta), contando com inspiração no direito norte-americano e que potencializa o sistema da íntima convicção.
Muitos doutrinadores defendem que a absolvição deveria cingir-se às teses defensivas apresentadas durante o debate, mas a intenção do legislador, ao promover modificações na formulação dos quesitos foi claramente prestigiar o sistema da íntima convicção, não estando o jurado vinculado a teses apresentadas em plenário.Aliás, pode-se até mesmo argumentar com a pura clemência e, dentro de sua soberania, não se pode questionar o veredicto do Conselho de Sentença.
O crime, por si mesmo, não tem justificativa. Todavia, o jurado pode absolver o acusado após reconhecer a autoria do crime, levando em conta, por exemplo, possíveis "motivos determinantes" do delito em análise ou por mera postergação do momento de aplicação do benefício da dúvida. Isso é de clareza solar.
Desse modo, percebe-se claramente a necessidade de ter a defesa, em todas as situações, uma tese subsidiária, ainda que a principal seja a negativa de autoria. Afinal, se os jurados afirmarem a autoria por parte do réu, o juiz ainda perguntará se este deve ser absolvido. Ora, para tanto, obviamente torna-se imperiosa a sustentação de qualquer tese pelo defensor que, ao menos em teoria, propicie o acolhimento dessa proposição.
E, apenas para ressaltar, é válida a formulação de quesito acerca da inexigibilidade de conduta distinta, excludente de culpabilidade supralegal aplicada, v.g., no excesso exculpante em legítima defesa e na falta de previsibilidade subjetiva no crime culposo e que se preocupa, ademais, em destacar a atuação do homem na normalidadeda situação, não se podendo exigir um comportamento fora destas condições, já que o Código Penal não foi elaborado para loucos ou heróis.
Deve-se destacar, ainda, que é louvável a técnica de se desmembrar este quesito em vários outros específicosa fim de que as teses defensivas sejam individualizadas, isto com fulcro no art.482, parágrafo único do CPP. Caso contrário, se o Tribunal Popular absolver o acusado, oMinistério Público deverá se debruçar sobre todas as teses de defesas aventadas durante o Plenário e consignadas em Ata para que, só então, possa formular o seu recurso com o respectivo cabimento e a fundamentação alinhada.
13. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
O pedido de absolvição pelo Parquet, em Plenário, é sempre louvável porque destaca que o Promotor cumpre uma mera função de acusação naquele momento, mas acima de tudo ele é “de Justiça”, por isso, respaldando sua legitimidade na Constituição Federal, pode e deve pedir a absolvição quando não existirem provas contundentes acerca da autoria do crime ou, no caso da inexistência de animus necandi, pleitear a desclassificação.
14. PRISÃO PROCESSUAL COMO EFEITO AUTOMÁTICO DA PRONÚNCIA
Não tem mais qualquer razão de ser a prisão decorrente de pronúncia, até mesmo antes das alterações promovidas pela novel Lei 12.403/11, uma vez que o STF já havia declarado, por ocasião do julgamento da ADI nº 3.112/DF, a inconstitucionalidade da prisão ex lege. A pronúncia tem como finalidade primordial filtrar o âmbito da acusação.
15. COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIMES CONEXOS E O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
O júri tem a competência mínimaconstitucionalmente assegurada e processualmente destacada (art. 74, § 1º do CPP) para julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, bem como os crimes que lhes são conexos (v.g., ocultação de cadáver e fraude processual). Porém, essa competência não é exclusiva, tendo-se em vista hipóteses nas quais a prerrogativa de função ganhará primazia. Assim, se o governador praticar um homicídio, ele será julgado pelo STJ, e não pelo júri.
Neste ínterim, cumpre destacar o teor da famosa Súmula 603 do STF: “A competência para o julgamento do latrocínio é do juiz singular”. Em suma, pode haver animus necandi no latrocínio (art.157, §3º, in fine, do CP) – sendo inclusive uma hipótese bastante comum, todavia, a distinção que se faz em relação ao homicídio é por aplicação da teoria finalista da ação, de Hans WELZEL. Em outras palavras, nem sempre o roubo qualificado pela morte será marcado pelo preterdolo.
16. REVISÃO CRIMINAL VERSUS SOBERANIA DO JÚRI
O cabimento da ação de revisão criminal (art. 621 do CPP), após a condenação de um acusado por homicídio qualificado pelo Tribunal denota que a soberania do júri (art. 5º, XXXVIII, c, da CF), na verdade, não é absoluta. Inclusive, o Tribunal de Justiça pode anular o júri e absolver o acusado, o que deixa incólume a lição de que a soberania do Tribunal Popular só tem validade enquanto justa.
17. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE GENOCÍDIO E O CONCURSO DE CRIMES
A competência para o processo e o julgamento do genocídio é da Justiça Estadual. Em regra, do juízosingular. Esse é o entendimento do STJ, no sentido de que a competência não é do Tribunal do Júri, já que no delito de genocídio o bem jurídico tutelado não é a vida do indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de pessoas (REsp 222.653/RR, j. em 2000).
De acordo com a jurisprudência do STF, na hipótese da prática de diversos delitos na modalidade de genocídio, haveráconcurso formal impróprio entre os crimes praticados em continuidade delitiva e o delito de genocídio. Cite-se, por exemplo, o caso de o agente matar dez pessoas com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional - atividade caracterizadacomo genocídio.
É indiscutível que estão presentes dez crimes de homicídios e um crime de genocídio.Nesse caso, a tipificação seria a seguinte: dez crimes de homicídio em continuidade delitiva (se presentes os requisitos positivados no art. 71, parágrafo único do Código Penal), portanto crime único, em concurso formal impróprio com o delito de genocídio.Nesse caso, as penas serão somadas, de acordo com o sistema do cúmulo material adotado pelo concurso formal impróprio (STF, RE 351.487/RR).
18. CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA
Saliente-se, por fim, que é perfeitamente admissível, do ponto de vista jurídico, a continuidade delitiva nos crimes contra a vida, assim como ocorreu no caso da denominada “Chacina de Vigário Geral”.
Na verdade, com a reforma do Código Penal de 1984 ficou suplantada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal predominante até então, sendo que não é mais aplicável aSúmula 605 do STF (“Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”), uma vez que o art. 71, parágrafo único do Código Penalse sobrepõe temporal e materialmente ao verbete sumular (STF, HC 77786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 27/10/1998).