3 FUNDAMENTAÇÃO TÉCNICA DAS VARIANTES
De acordo com o que sugere o esquema classificatório proposto por Oliveira (2001, p. 185), o Direito é formado por cinco dimensões teóricas. Duas são filosóficas, a Epistemologia e a Axiologia, e três são indiscutivelmente científicas: a Dogmática, a Sociologia Jurídica e a Faculdade Jurídica ou Teoria do Direito Subjetivo. Através desse esquema, há um conjunto dinâmico de cinco dimensões fundamentais, entrelaçadas e indissociáveis que são a ciência, o valor, a norma, o fato social e o poder, constituindo a “visão sintética e unitária do Direito” (ibidem, p.186).
Considera o autor Nader (2005, p. 28) que ao submeter o Direito à análise crítica, a Filosofia do Direito precisa considerar a natureza humana, destacando os fatos do espírito humano cuja temática é objeto da Psicologia. Se o Direito é criado à imagem e semelhança do homem, de acordo com a sua estrutura biopsíquica, completa o autor, “verdade é que a sua estrutura biopsíquica deverá absorver as prescrições normativas”; portanto, prossegue a explicação do autor, “ao se questionar o Direito, seja para se aprovar as suas disposições, seja para propor retificações normativas, a Filosofia do Direito há de considerar o plano da consciência, levando em consideração os fatos do espírito humano”. Ainda de acordo com esse autor (op. cit., p. 31) “Direito legítimo é aquele que atenta para as exigências da natureza humana e contempla ao mesmo tempo o pensamento social refletido nos costumes e manifestações do corpo social”.
Miguel Reale (2009, p. 701) também reconhece constantemente a importância dos indivíduos e da comunidade em sua teoria tridimensional afirmando que “realizar o Direito é promover os valores da convivência não deste ou daquele indivíduo, não deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira concreta; ou seja, como uma unidade de ordem que possui valores peculiares às formas de vida dos indivíduos e dos grupos”.
O Direito positivo é um fenômeno histórico por excelência; cada comunidade ou Estado-nação tem o seu Direito positivo válido num determinado tempo histórico e espaço social. Entretanto, diante de tudo que constatamos empiricamente, a História pode parecer “um longo rosário de crimes e de queixas sem fim” (OLIVEIRA, 2001, p.13).
Justamente por revelar quase sempre o lado sombrio e perverso da humanidade, muitos teóricos desenvolveram um conceito desfavorável da História. Naturalmente, observa Oliveira (2001, loc. cit.) “a culpa não é da História, pois bem ou mal, fielmente ou não, ela põe aos nossos olhos aquilo que os homens fazem. Daí porque com nossas atenções voltadas para a História, adquirimos conhecimento dos erros do passado, a fim de que não sejam repetidos no presente e projetados no futuro”.
As instituições judiciárias e sociais variam historicamente em grau de legitimidade e produtividade. Elas podem ser repressivas ou permissivas; centralizadoras ou policráticas; formais ou informais; ou uma tentativa de combinação equilibrada entre graus extremos. Reale esclarece tecnicamente nesse ponto que a variação institucional do Direito reflete o grau de “exigibilidade” da Lei.
O poder político, seja de natureza democrática, seja totalitário, está sempre presente na gênese da Lei. O conteúdo da norma é sempre político (ROCHA, 2003, p. 121). Segundo Paulo Nader, o funcionamento da sociedade pressupõe comando e ordem, e para tanto, é preciso de um lado que se organize a estrutura de poder, e de outro, que se estabeleça um ordenamento jurídico. Este não apenas cria as normas que disciplinam a conduta interindividual como institucionaliza os modelos de organização social.
O poder cria o Direito e a ele se submete em suas funções de planejar e promover o bem-estar social. Mediante órgãos distintos o poder desempenha ainda a tarefa de aplicar o Direito nas relações sociais. O Direito estabelece as condições e os limites de seu exercício.
O Direito positivo aparece na sociedade como um processo de adaptação social isto porque é criado como a fórmula de segurança e da justiça. Como todo processo, o Direito é elaborado em função de uma necessidade. Para que ele seja efetivo processo de adaptação, é indispensável que o Direito preencha vários requisitos. Em primeiro lugar, é necessário que esteja devidamente ajustado ao momento histórico, em consonância com os fatos da época.
As normas jurídicas devem não apenas ordenar as relações sociais como também consagrar fórmulas que expressam o querer coletivo. Entretanto, a sociedade possui problemas heterogêneos que ameaçam a estabilidade e nem sempre possui a consciência das fórmulas mais adequadas de resolvê-los, pois compete ao a pesquisa das diversas soluções e escolha daquela que se antecipa como instrumentalmente capaz e sem o risco de tornar vulneráveis outros interesses sociais (NADER, op. cit., p. 40-1).
Para que o Direito guarde correspondência de modo permanente com os fatos sociais é imperioso que o legislador mantenha-se vigilante quanto à evolução histórica, acompanhe a jurisprudência e introduza na oportunidade certa, alterações no ordenamento jurídico. O Direito não deve ser visto apenas como dissipador de conflitos, mas também de dar condições para desenvolver pacificamente o potencial de vida e cultura do homem.
O legislador deve atuar com previsibilidade dispondo de seu mecanismo coercitivo para preservar o equilíbrio na sociedade. O legislador deve atentar para os possíveis efeitos na sociedade – positivos e negativos – se logrou efetividade ou não proporcionou bem-estar para a sociedade. Indo mais adiante, se consideramos o Direito como processo de adaptação social, devemos identificá-lo como objeto cultural, pois é elaborado pelo homem para suprir suas carências (ibid., p. 42). Especialmente o Direito pode estabelecer padrões de comportamento, realizar valores sociais diversos na tentativa de consagração do justo, identificar a personalidade do povo. Entretanto, a linguagem desse setor da cultura é bastante diferenciada no sentido de que fixa caracteres artificiais que depois se transformam em práticas culturais.
O Direito é um conjunto de normas de conduta social imposto coercitivamente pelo Estado para a realização da segurança, seguindo os princípios de justiça e reune três elementos primordiais: fato, norma e valor. Como processo de adaptação social, o Direito nasce dos fatos e se destina a disciplinar fatos. Direta ou indiretamente toda norma jurídica dirige o comportamento social. Ao indicar a conduta exigida, o Direito revela juizo de valor. As normas jurídicas de um modo ou de outro, compelem o homem à ação justa. Para que os fatos consagrem os valores do justo e com isto a sociedade alcance equilíbrio e harmonia, há de haver normas práticas e objetivas que indiquem modelos de conduta ou estabeleçam os limites da licitude.
A norma é o instrumento prático do Direito, pois socialmente regula o fato em função de determinado valor que se pretenda adotar socialmente. Tais elementos figuram na teoria tridimensional de Reale.
O poder judiciário enriquece e beneficia o Direito positivo, pois de princípios gerais dispersos no ordenamento, induz regras de comando jurídico, que se impõe socialmente pelo prestígio da jurisprudência.
O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle na sociedade, porque está subordinado ao controle estatal. É através dele que se garante a efetividade do cumprimento dos deveres com a possibilidade de coerção, pois ele tem a prerrogativa de conferir a exigibilidade dos acordos e dos parâmetros constitucionais. Conforme a teoria do jus filósofo Reale (2002, p. 692), “o Direito é coercível, porque é exigível e é exigível, porque bilateral atributivo”. Tratando-se de uma conduta que pertence a duas ou mais pessoas, quando uma falha (voluntariamente ou não) à outra pessoa é facultado o Direito de exigir. Da “atributividade” do Direito, explica o mesmo autor, decorre a exigibilidade e a partir desta qualidade, a “coercibilidade” institucional, que é um elemento resultante da bilateralidade, um corolário seu, imediato, explica o autor. Particularmente na opinião do autor Reale (ibid., p. 704), o Direito é “dever-ser” que se projeta necessariamente no plano da experiência concreta. No fundo, completa o autor, “o jurídico é uma experiência feliz ou malograda de justiça e mesmo quando de bom êxito, tem sempre caráter provisório, tão infinita é a esperança de justiça que nos anima e nos impele através do tempo” (ibid., p. 713).
Os Valores variam em cada Lei porque o Direito é uma manifestação cultural, isto é, um fato relacionado com o valor (RADBRUCH, 2004, p. 11). Os valores e os discursos jurídicos podem variar, por exemplo, entre o excesso, a carência e o meio-termo de algum item ou atributo. O Direito é obra humana, complementa o autor (op.cit.) e como tal só pode ser compreendido a partir de sua idéia (ibid., p. 10). De acordo com a Filosofia de Gustav Radbruch (op. cit., p. 5): “No dado, na matéria-prima disforme de nossa vivência, realidade e valor se apresentam caoticamente entrelaçados. Vivenciamos homens e coisas providos de valor e desvalor, mas sem a menor consciência de que um e outro advêm de nós, os observadores, e não propriamente dos homens e das coisas”.
Na definição de Miguel Reale (2009, p. 702), o Direito um “bem cultural”, pois nele sempre há “uma exigência axiológica atualizando-se na condicionalidade histórica de maneira que a objetividade do vínculo jurídico está sempre ligada às circunstâncias de cada sociedade, aos processos de opção ou de preferência entre os múltiplos caminhos que se entreabrem no momento de qualquer realização. O Discurso da Lei varia culturalmente por força do processo comunicativo, linguístico e semiótico das relações de poder que circulam na sociedade. De acordo com Foucault (cf. “Microfísica do poder”), por exemplo, todo discurso tem poder, verdade e saber. Onde há poder existe dominação e possibilidade de resistência. Na concepção platônica, por exemplo, a lei é luz que se projeta sobre as trevas. Por exemplo: o discurso da Lei Maria da Penha seria nesta linha de pensamento uma luz jurídica no ambiente cavernoso dos lares brasileiros onde se manteve intocável a cultura da violência contra a mulher. De outro modo, numa concepção hobbesiana, o discurso da Lei implicitamente guardaria o temor pelo estado de natureza de guerra de todos contra, o que justificaria o reforço da legalidade e da obediência jurídica.
Na concepção do existencialismo jurídico, de outro modo, as instituições deveriam ser personalizadas e equipadas legalmente para a abertura do diálogo e da diferença cultural. No existencialismo, acompanhando o que afirma Nader (2005, p. 237), a fim de se permitir aos tribunais a adaptação do Direito às condições particulares, as normas jurídicas não devem ser rígidas, mas apresentar esquemas abertos e flexíveis.
No discurso tridimensional de Reale (2002, p. 713), por sua vez, “o Direito tem como destino realizar a Justiça, não em si e por si, mas como condição de realização ordenada dos demais valores, cuja valia consiste em permitir que os demais valores jurídicos valham com base no valor da pessoa humana, valor fonte de todos os valores”.
A institucionalização de uma determinada Lei no cotidiano mobiliza vários conceitos críticos como justiça, validade, validez, legitimidade, efetividade e eficácia da norma (cf. LEITE; PIMENTA e PELÁ, 2005). A justiça na concepção de Bobbio (in: “Teoria geral do Direito”, 1999, p. 20 apud LEITE et al. 2005, p. 7) “requer o exame de sua aptidão para o ideal do bem comum”. Segundo a análise desses autores, Bobbio estudou o problema da justiça a partir da análise entre o mundo ideal e o mundo real, entre o dever-ser e não dever-ser (ou norma injusta). Especialmente para Kelsen (cf. “Teoria pura do Direito”), o juizo de valor não poderá incidir sobre a aplicação das normas.
No positivismo há nítida independência entre a validade da norma positiva e a norma ética da justiça. Especificamente para Aristóteles, é oportuno relembrar que a mais completa das virtudes morais seria a justiça, pois faz o homem praticar absolutamente o que ele tem de melhor em relação aos outros (cf. “Ética a Nicômaco”, livro V).
Em meio a tantas concepções do que é a justiça, Reale (in: “Nova fase do Direito moderno”, 1998, p. 37 apud LEITE et al. 2005, p. 23) reconhece ser impossível “alcançar-se uma idéia absoluta de justiça, desvinculada das conjunturas históricas em relação às quais ela atua como valor básico condicionante, em irrenunciável conversibilidade dialética”. O problema da validade da norma jurídica, por sua vez, aborda aspectos ontológicos do Direito (LEITE et al. 2005, p. 26). Para se declarar que uma norma é válida, são necessárias três operações:
1-Verificar se a autoridade que a promulgou detém o poder legítimo para expedir normas jurídicas;
2-Comprovar se a norma não foi revogada expressamente por outra norma posteriormente editada ou que esta não tenha regulado a mesma matéria; e
3- Comprovar se a norma não é incompatível com outras normas do sistema, especialmente com uma norma hierarquicamente superior ou com uma norma posterior (ibid., p. 27).
Para se reconhecer a validade de uma norma jurídica é preciso, em primeiro lugar, que a norma “esteja integrada no ordenamento jurídico” (FERRAZ JUNIOR, “Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação”, 1994, p. 196, apud LEITE et al. 2005, p. 28). A vigência, segundo Ferraz Junior, é “um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. A vigência começa com a publicação da norma”.
A eficácia, por sua vez, é a aptidão que a norma tem para produzir todos os seus efeitos legais ou os efeitos desejados pelas partes. De acordo com Bobbio (in: “Teoria geral do Direito”, 1999, p. 22), o problema da eficácia de uma norma jurídica tem por objeto revelar se ela é ou não cumprida por seus destinatários; caso não seja, pergunta-se quais são os meios utilizados para que possa ser efetivamente cumprida (LEITE et al., 2005, p 33).
Segundo Ferraz Junior (in: LEITE et al., 2005), há duas espécies de eficácia da norma jurídica: a eficácia social ou efetividade; e a eficácia técnica. Eficácia social é uma forma de eficácia, afirma o autor. Uma norma se diz socialmente eficaz quando se encontra na realidade, possuindo condições adequadas para produzir seus efeitos. A eficácia técnica, por outro lado, é declarada quando estão presentes certos requisitos técnicos. A eficácia técnica no sentido técnico tem a ver com a aplicabilidade das normas no sentido de uma aptidão mais ou menos extensa para produzir efeitos.
No texto jurídico ou na prática judiciária encontra-se outra variante, a Norma, que em nosso modelo é formalmente constituída por regras, princípios e critérios presentes em maior ou menor intensidade, conforme estipula o paradigma estabelecido pelo pesquisador. As regras são estruturas determinantes. Os princípios são estruturas pensantes e imaginativas. Os critérios são estruturas praticantes e decisórias.
De acordo com as palavras de Herbert Hart (1994, posfácio), “a minha concepção de regras sociais é como Dworkin também sustentou corretamente, aplicável apenas às regras convencionais. As regras jurídicas legisladas, por contraste, embora sejam identificáveis como regras jurídicas válidas pelos critérios fornecidos pela regra de reconhecimento, podem existir como regras jurídicas desde o momento da sua emissão, antes de verificada qualquer ocasião para a sua prática, e a teoria da prática não lhe é aplicável” (ibid., p. 318).
Mais adiante, esse mesmo autor faz uma diferenciação decisiva entre regras e princípios. Segundo ele, os princípios são extensos, gerais ou não específicos, no sentido de com freqüência aquilo que seria encarado como um número de regras diferentes poderia ser apontado como exemplificações ou ilustrações de um único princípio. Além disso, os princípios dependem do desejo de se manter ou de ser objeto de adesão dos usuários, servindo muitas vezes para contribuir na justificação das regras. Segundo Hart, os princípios têm caráter não conclusivo e dependem do sentido e significado que são atribuídos circunstancialmente a cada um deles.
Particularmente na situação de conflito entre princípios, os critérios de solução apontam para outros princípios de peso, mas não de validade como acontece com as regras (ibid., p. 323). Deste modo, nenhum princípio será eliminado ou anulado, mas tão somente afastado e sobreviverá mantendo a sua personalidade intacta, funcionando em outros casos em que poderá prevalecer, em concorrência com qualquer outro princípio de menor peso. Por outro lado, explica o autor, as regras têm uma dimensão de oficialidade, ou seja, ou são válidas ou inválidas.
Bobbio (1999, p. 158-160) afirma que o Direito é um ordenamento de normas produzidas oficialmente pelo Estado. Entretanto, ao longo desta obra pouco a pouco vai ficando claro que o conceito de norma pressupõe a presença combinatória de regras, critérios e princípios. Segundo o autor:
Os princípios gerais são apenas em meu ver normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto é que a velha questão entre os juristas se os princípios são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas.
Mais adiante, declara o mesmo autor (1999, loc. cit.):
Ao lado dos princípios gerais expressos há os não expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração das normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo que comumente se chama o espírito do sistema.
Sintetizando o seu raciocínio, escreve Bobbio (1999, loc. cit.):
Quando os princípios gerais são expressos exatamente pelo fato de que são normas como as demais, não se pode falar em lacuna. A primeira condição para que se possa falar de lacuna é a de que o caso não esteja regulado: o caso não está regulado quando não existe nenhuma norma expressa, nem específica, nem geral, nem generalíssima, que diga respeito a ele, quer dizer, quando, além da falta de uma norma específica que lhe diga respeito, também o princípio geral, dentro do qual poderia entrar, não é expresso. Se o principio geral é expresso, não haveria diferença entre julgar o caso com base nele ou com base numa norma específica [...].
Um critério auxiliar na doutrina positivista para se produzir uma Lei é a eficácia, que sempre se relaciona com a validade jurídica. No positivismo, não são produzidas leis se elas não servirem potencialmente para solucionar algum problema no futuro. Na hermenêutica, por outro lado, ganham mais evidência os princípios auxiliados necessariamente por regras e critérios.
Os princípios podem ser teleológicos ou transcendentais; metodológicos, instrumentais, ligadores; e princípios de base, operacionais ou imediatos. Em determinado estudo de caso, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser transcendental; o princípio da acessibilidade pode ser prático ou operacional; o princípio da inclusão social pode exercer a função de princípio metodológico ou prático-transcendental dos Direitos humanos.
No pragmatismo, por outro lado, os critérios lideram os princípios e as regras que são aplicados para garantir a efetividade do Direito. Segundo o epistemólogo Hessen (1989), o pragmatismo refere-se ao conhecimento útil, prático, funcional e verdadeiro, deixando de lado as especulações metafísicas. O pragmatismo é uma forma de relativismo do conhecimento na medida em que se firma na realidade através do hábito social envolvendo determinados comportamentos que são bem sucedidos na práxis do cotidiano.
Todos esses componentes normativos – regras, princípios e critérios - estão presentes dentro e fora da teoria tridimensional do Direito formalizada por Reale (2009, p. 710). Inicialmente, declara esse autor, “o Direito positivo de um povo deve ser considerado pleno, sem lacunas, não estaticamente, entendamo-nos, mas em ato, em processo, como ordenamento e não como mero sistema de regras”. Nessa mesma teoria, diz o autor, a regra jurídica deve ter em primeiro lugar, o seguinte requisito: “realizar ou amparar um valor ou impedir a ocorrência de um desvalor” (ibid., p. 594). Ainda de acordo com Reale (2002, p. 597), as normas do Direito não são meras categorias lógicas dotadas de validade formal indiferente ao conteúdo fornecido pelo complexo da experiência humana, de modo que sob certo ponto, “uma norma é a sua interpretação”. Nesse ponto, Reale (ibid., p. 613) enfatiza “que a Sociologia jurídica, que cuida das condições empíricas da eficácia do Direito, não pode deixar de apreciar a atualização normativa dos valores no meio social”.
O princípio da tridimensionalidade sintetiza tecnicamente a norma jurídica, concebida como conjunto de regras, com os valores e os fatos sociais e históricos. Esse princípio de trabalho se baseia na relação dialética de complementaridade formal entre essas três variantes.
Para distinguir o trabalho do Direito em relação ao da Moral, são observados as seguintes classificações propostas pelo autor: 1- quanto à natureza do ato; 2- quanto à forma; 3- e quanto ao objeto ou conteúdo. No esquema criteriológico da teoria tridimensional, Reale considera que: “a) o Direito é bilateral atributivo; b) visa mais ao ato exteriorizado, partindo da intenção; c) pode ser heterônomo; d) coercível; e) especificamente predeterminado e certo, assim como objetivamente certificável; f) visa de maneira imediata e prevalecente ao bem social, os ou valores de convivência” (REALE, 2002, p. 713).
As normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre estão ligadas a um contexto de normas com relações particulares entre si. Esse contexto pode ser chamado de ordenamento jurídico (BOBBIO, 1999, p. 19). Do ponto de vista institucional, a norma jurídica é aquela norma cuja execução precisa ser garantida por meio de uma sanção externa e institucionalizada” (BOBBIO, op. cit., p. 27); em outras palavras, a sanção faz parte do caráter essencial das normas jurídicas (ibid., p. 29).
Outro caráter da norma é a eficácia que constitui o fundamento teórico da validade, embora muitas vezes a eficácia não seja efetivada no cotidiano. De maneira geral, existem dois tipos de normas a serem considerados: normas de conduta e normas de estrutura ou competência. Segundo palavras textuais de Bobbio (ibid., p. 34), a norma que prescreve caminhar pela direita é de conduta, enquanto uma norma que prescreve que duas pessoas estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito, mediante normas vinculantes e coativas, é uma norma de estrutura, na medida em que não determina uma conduta, mas fixa as condições e os procedimentos para produzir normas válidas de conduta.
As normas de estrutura podem também ser consideradas como as normas que regulam os procedimentos de regulamentação jurídica. Elas não regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamento, ou mais exatamente: o comportamento que elas regulam é o de produzir regras (ibid., p. 45).
De acordo ainda com Bobbio (1999), os ordenamentos jurídicos são compostos por uma infinidade de normas, “que como as estrelas do céu, ninguém consegue contar” (1999, p. 37). Os ordenamentos jurídicos que constituem a nossa experiência de historiadores e juristas são complexos. Existem ordenamentos diversos na sociedade. Os ordenamentos acima do Estado, como o internacional, e segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica.
Os ordenamentos abaixo do Estado, como os ordenamentos sociais que são reconhecidos, limitados e absorvidos pela soberania. Os ordenamentos ao lado do Estado, em alguns casos a Igreja Católica. Os ordenamentos contra o Estado, como associações de malandros, seitas secretas, etc. (BOBBIO, 1999, p. 164).
Associado com a idéia de conjunto, o Direito pode ser pensado através de dois conceitos máximos: unidade e sistema. No conceito de unidade, ganha destaque a discussão sobre a hierarquia das normas. No conceito de sistema, discute-se basicamente a estabilidade normativa.
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva das multiplicidades das fontes pelas quais afluem regras de conduta, e também do fato de que essas regras são de proveniências diversas e chegam à existência ou adquirem validade partindo de pontos os mais diferentes. Existem fontes reconhecidas e delegadas.
O costume judiciário é uma fonte reconhecida nos ordenamentos estatais onde a fonte direta e superior é a Lei (ibid., p. 39). Exemplo de fonte delegado é o regulamento com relação à Lei. A produção de regulamentos é confiada ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo. Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas (ibid., p. 40).
Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses, trata-se do poder de negociação. Aqui, se coloca em destaque a autonomia privada com capacidade de criar subregras que serão executadas em comum acordo entre as partes. Para se compreender a complexidade do ordenamento jurídico, observando que as normas afluem de diversos canais (ibid., p. 41), historicamente existem duas razões fundamentais esclarecedoras: primeiramente, deve-se considerar que o Estado não existe no vazio ou deserto.
A sociedade civil apresenta normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, regras convencionais, e assim por diante. Por isso mesmo, o ordenamento jurídico é um reconhecimento tácito ou expresso de que existem outros ordenamentos com regras peculiares. Além disso, em segundo lugar, existe o poder originário que é uma força interior ou autolimitativa do sistema e do poder soberano, através da qual podem funcionar legalmente as instituições e onde o poder soberano presta contas e se autolimita ou é limitado externamente (cf. BOBBIO, 1999, p. 42).
A classificação do tipo de normas é muito mais complexa que a classificação tripartite clássica do Direito em termos de normas imperativas (que mandam), proibitivas e permissivas. O que existe nos ordenamentos modernos é uma combinação gradativa dessas modalidades: 1- sobre mandar ou ordenar - existem normas que mandam ordenar; que proíbem ordenar; que permitem ordenar; 2- sobre proibir- existem normas que mandam proibir; que proíbem proibir e permitem proibir; 3- sobre permitir – existem normas que mandam permitir; proíbem permitir; e permitem permitir (BOBBIO, 1999, p. 47-8).
Toda essa complexidade pode ser representada numa escala gradativa da pirâmide constitucional positivista, onde se visualiza rapidamente que nem todas as normas de um ordenamento estão no mesmo plano. As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica. Há normas superiores e inferiores. As inferiores dependem das superiores.
Subindo das normas inferiores até aquelas que se encontram mais acima no ápice da pirâmide, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Essa norma dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias procedências um conjunto unitário que pode ser chamado de “ordenamento” (BOBBIO, 1999, p. 49).
O grau mais baixo da pirâmide é constituído pelos atos executivos: esses atos são meramente executivos e não produtivos. O grau mais alto é constituído pela norma fundamental: essa é somente executiva e não executiva. Se olharmos de cima para baixo, veremos uma série de processos de produção jurídica; se olharmos de baixo para cima veremos uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários, estão juntas a produção e a execução; nos graus extremos, ou há só produção (norma fundamental) ou só execução (atos executivos) (BOBBIO, 1999, p. 51).
A pergunta que se faz neste quadro é como estabelecer a pertinência de uma norma a um ordenamento. A resposta do autor Bobbio é a seguinte: remontando-se de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental (ibid., p. 61). A norma será válida se puder ser reinserida na norma fundamental. Nesse caso, a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; em outras palavras é o fundamento de unidade de todas as normas do sistema. A norma fundamental também é um princípio que unifica as partes que pertencem ao todo (ibid., p. 62).
Entre as normas existem dois problemas frequentes: antinomias e lacunas. As antinomias são representadas pela relação de contraditoriedade entre duas normas no que se refere ao mesmo âmbito de validade. Como solução desse problema comum no Direito, existem os critérios cronológico, hierárquico e especialidade.
Podem ocorrer antinomias entre duas normas que são contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais, neste caso, os critérios vão representar o poder discricionário do juiz ou jurista, dentro das seguintes possibilidades lógicas: ou se elimina uma das normas, ou se elimina todas as duas normas, ou se conserva as duas; neste caso, o juiz procura um meio de eliminar as incompatibilidades, introduzindo talvez uma leve ou parcial modificação no texto, fazendo uma interpretação corretiva.
Geralmente, a interpretação corretiva é aquela interpretação que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservá-las no sistema, ou seja, para evitar o remédio extremo da ab-rogação (ibid., p. 103). A conciliação acontece através de uma correção. A incompatibilidade pressupõe uma terceira regra de coerência ou compatibilização. Pode ser pelo critério da preponderância, ponderação e prevalência.
No critério da preponderância, ganha poder uma terceira norma até então ausente que é consensualmente considerada superior em relação às duas normas contraditórias no caso concreto da antinomia. No critério da ponderação busca-se uma terceira norma que vem internamente da conciliação ou mediação das normas conflitantes, ou seja, é produto imanente das normas antagônicas. No critério da prevalência se existirem fisicamente três ou mais normas conflitivas, aqui envolvendo a norma imperativa, proibitiva e permitiva, deve permanecer pelo critério da prevalência a norma permitiva (ou permissiva segundo definição original de BOBBIO, 1999, p. 98).
Também em outra situação os critérios podem entrar em conflito entre si. Entre o critério hierárquico e o cronológico, prefere-se como solução que prevaleça a norma superior, ou seja, a hierarquia. Entre o hierárquico e o especial a situação é mais delicada, porque estão em jogo dois valores fundamentais de todo o ordenamento: o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia, e portanto, do critério da superioridade e o da justiça, que exige a adaptação gradual do Direito às necessidades sociais e portanto, respeito do critério da especialidade.
Teoricamente deveria prevalecer o hierárquico, mas na prática, ampliando a realidade do Direito, são os princípios gerais do Direito adaptados e são eles que fazem triunfar a lei especial, mesmo que ordinária, sobre a constitucional, desde que não haja inconstitucionalidade alguma (BOBBIO, op. cit., p. 109).
Outro problema considerável do Direito diz respeito à presença das lacunas. Nesse tipo de situação não existe nenhum tipo de dedução pronta que a priori possa resolver o problema. Pontualmente, o jurista Carneluti (in: BOBBIO, 1999, p.117) diz que a incompletude do Direito acontece por causa da exuberância, gerando antinomias; e também por deficiência, gerando a incompletude através das lacunas. Como remédio, o autor citado propõe a purificação eliminando as antinomias; e a integração, objetivando eliminar a deficiência das normas por meio das lacunas.
Didaticamente, as lacunas podem ser próprias ou impróprias (BOBBIO, 1999, p. 143). A lacuna própria é uma lacuna do sistema ou dentro dele; a lacuna imprópria, por outro lado, deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal (ibid.). Nos dois tipos o que se tem em comum são as lacunas que apresentam um caso não regulmentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurídico.
As lacunas também podem ser objetivas e subjetivas (ibid., p. 144). As subjetivas podem ser voluntárias e involuntárias. Em geral, as lacunas subjetivas derivam de algum motivo individual imputável ao legislador. Por outro lado, as lacunas objetivas dependem das relações sociais, das novas invenções e de todas aquelas causas que provocam o envelhecimento dos textos legislativos e que são, portanto, independentes da vontade do legislador (ibid., p. 144).
Outra classificação das lacunas se refere aos tipos praeter legem e intra legem. O primeiro tipo existe quando as regras expressas são muito particulares e não compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade; o segundo tipo acontece quando as normas são muito gerais e revelam no interior das disposições dadas, vazios ou buracos que caberá ao interprete preencher (ibid., p. 145).
Para resolver o problema das lacunas encontramos dois critérios: a analogia e a integração, neste tipo, particularmente, Carnelutti destaca dois métodos: heterointegração e auto-integração. A analogia é uma relação de semelhança entre dois casos ou normas separados no tempo e no espaço. Segundo Bobbio (1999, p. 151), “entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante [...]”.
A analogia é o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo. Na prática da analogia, é criada uma nova norma jurídica; diferente da interpretação extensiva onde o que acontece é apenas a extensão da norma já existente para casos não previstos até então. Por outro lado, no critério da heterointegração, considerada como recurso a outra fonte diferente da legislativa, constitui-se o poder discricionário do juiz, resultando no chamado Direito judiciário e nos juízos de equidade (ibid., p. 149).
O critério da auto-integração, por sua vez, é a recorrência aos princípios gerais do Direito. Esses princípios são normas fundamentais ou generalíssimas do sistema (BOBBIO, op.cit., p. 158), conforme já se destacou anteriormente. O uso dos princípios proporciona a realização de uma interpretação construtiva para o sistema, confirmando a hipótese de que o Direito é autocompletável.