4 O TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA O REDIRECIONAMENTO DA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA EXECUÇÃO FISCAL FEITO COM BASE NO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Expostos os dois principais pontos preliminares para o entendimento da temática nesse artigo proposta, passa-se agora à análise do objeto principal desse estudo, referente ao temo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
4.1 DISCUSSÕES TEÓRICAS
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, à época em que ainda autorizava o redirecionamento da cobrança do crédito tributário face ao mero inadimplemento tributário, posicionou-se no sentido de que a Fazenda Pública teria, com esteio no artigo 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de cinco anos para promover o redirecionamento em comento, cujo marco inicial seria a efetiva citação do devedor originário, verbis
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA - ARGUIÇÃO EM QUALQUER MOMENTO PROCESSUAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - LITÍGIO DE NATUREZA PATRIMONIAL.
- O redirecionamento da execução fiscal contra um dos sócios co-obrigados, após decorridos 5 (cinco) anos desde a citação da pessoa jurídica, autoriza a declaração da ocorrência da prescrição.
- Os casos de interrupção da prescrição estão previstos no art. 174 CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei 6.830/80.
- O art. 40 da Lei 6.830/80 se refere ao devedor, não ao responsável tributário.
- Divergência jurisprudencial não comprovada.
- Violação à lei federal não configurada.
- Recurso não conhecido.[13]
Essa jurisprudência bem retratava o momento vivido. Praticado o fato gerador pelo sujeito passivo principal nascia a obrigação tributária (o débito) que acaso não pago levaria à constituição do crédito tributário (seja por lançamento da administração, seja pelo autolançamento), nascendo nesse momento (acaso o crédito não fosse objeto de nenhuma das causas de suspensão da sua exigibilidade) o prazo prescricional para cobrança (contribuinte e responsável – adotando-se a teoria da responsabilidade solidária). Ajuizada a Execução Fiscal, com a efetiva citação do devedor principal, interrompia-se o prazo prescricional para a citação do responsável, cujo início se daria a partir desse marco.
E assim era porque a prescrição, segundo Orlando Gomes,
[...] é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo.
São seus pressupostos: a) a existência de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo; b) a violação desse direito; a actio nata, em síntese.[14]
Com razão, a pretensão fazendária somente poderia ser deduzida em juízo após a constituição definitiva do crédito tributário, e sendo o mero inadimplemento causa apta a autorizar o redirecionamento da dívida, estariam satisfeitos os dois requisitos expostos por Orlando Gomes. É a teoria da actio nata, em que o prazo prescricional para o exercício da pretensão somente se inicia com a violação do direito pela norma garantido.
Nesse diapasão merece ser esclarecido que as teses também encontradas em julgados emanados do Superior Tribunal de Justiça a respeito da responsabilidade prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional ser subsidiária ou pessoal (exclusiva e independente do responsável) não se encaixam com o julgado acima que considera o temo inicial da prescrição a citação do devedor principal.
Ora, se a responsabilidade contida no artigo 135 do Código Tributário nacional fosse subsidiária não haveria sentido em contar o prazo prescricional para redirecionamento a partir da citação do devedor principal, uma vez que esse somente restaria autorizado a partir da demonstração da impossibilidade do cumprimento da obrigação pelo devedor principal. Ora não seria razoável o início do prazo prescricional antes mesmo do nascimento da pretensão, isto é, da actio nata.
Por outro lado, se a responsabilidade contida no artigo 135 do Código Tributário Nacional fosse pessoal (exclusiva e independente do responsável), e considerando o mero inadimplemento como causa hábil a autorizar o redirecionamento, não haveria sentido promover a cobrança em face do devedor originário, e assim, o termo inicial da prescrição não deveria ser contado a partir da citação desse devedor principal, mas sim da constituição definitiva do crédito tributário.
Portanto, considerando o mero inadimplemento como causa suficiente a autorizar o redirecionamento com esteio no artigo 135 do Código Tributário Nacional, e tendo como alcance da norma a responsabilidade solidária, irretocável a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em seu nascedouro.
Ocorre, conforme já demonstrado linhas acima, que a jurisprudência do daquela excelsa Corte evoluiu no sentido de não mais considerar como apto ao redirecionamento o mero inadimplemento tributário. Hodiernamente, a principal causa de redirecionamento está calcada na dissolução irregular do sujeito passivo principal da demanda.
Desta forma, alterou-se o momento do nascimento da pretensão; da actio nata, que não mais se relaciona com o inadimplemento tributário, mas sim com o momento da dissolução irregular do devedor principal.
Alterada a premissa fática, também deveria ser alterada a jurisprudência neste tópico analisada. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, ainda hoje, continua aplicando aos casos de redirecionamento o seu antigo posicionamento a respeito do tema, conforme se infere do seguinte julgado,
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009.
2. Agravo regimental não provido.[15]
Com o devido respeito, esse posicionamento não mais se adéqua ao entendimento hodierno da Corte. Considerando que o mero inadimplemento não mais é causa apta a autorizar o redirecionamento com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional, mas sim, a dissolução irregular do devedor originário (principal causa), para que reste respeitado o conceito de prescrição e a teoria da actio nata, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional deve ter início quando da efetiva dissolução e não da citação do devedor principal. Ora, como proceder ao redirecionamento se inexistente a dissolução irregular? Como o prazo prescricional para o exercício de um direito pode se escoar quando ainda inexistente ou direito? Com as devidas vênias há uma contradição entre o posicionamento atual da Corte quanto à interpretação do alcance da norma insculpida no artigo 135 do CTN (o direito material em si) e o início do prazo prescricional (o exercício desse direito).
Na esteira dessa digressão, merece ser realçado que a aplicação da teoria da actio nata não gera uma causa de imprescritibilidade, tampouco insegurança jurídica. Ao revés, apenas adéqua a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao seu posicionamento atual quanto à principal causa autorizadora do redirecionamento com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional, além de balizar objetivamente o direito em tela com a teoria proposta. Constituído definitivamente o crédito tributário, sua cobrança já pode ser efetivada frente ao devedor principal. Com a dissolução irregular, nasce a pretensão para a Fazenda Pública buscar o redirecionamento da cobrança, a ela se aplicando as causas interruptivas e suspensivas da prescrição dispostas no CTN, bem como a tese da responsabilidade solidária, conforme acima explicitado.
Com efeito, se a responsabilidade contida no artigo 135 do Código Tributário Nacional fosse subsidiária não haveria sentido em contar o prazo prescricional para redirecionamento a partir da citação do devedor principal (hoje a citação não mais é causa interruptiva da prescrição, mas sim o despacho citatório nos termos do artigo 174 do CTN), ou ainda da dissolução irregular, uma vez que esse somente restaria autorizado a partir da demonstração da impossibilidade do cumprimento da obrigação pelo devedor principal. Ora não seria razoável o início do prazo prescricional antes mesmo do nascimento da pretensão, isto é, da actio nata.
Por outro lado, se a responsabilidade contida no artigo 135 do Código Tributário Nacional fosse pessoal (exclusiva e independente do responsável), e considerando a dissolução irregular como causa hábil a autorizar o redirecionamento, só haveria sentido em promover a cobrança em face do devedor originário se essa causa ocorresse após o ajuizamento da demanda (cujo prazo prescricional se iniciaria quando se desse a dissolução), pois acaso contrário, poder-se-ia cobrar diretamente do responsável.
Por tais razões, compreendendo as razões aqui expostas é que alguns julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça começaram a alterar a jurisprudência anteriormente formada quanto ao termo inicial do prazo prescricional para redirecionamento para se adequar ao novo entendimento referente ao alcance da norma do artigo 135 do CTN.
Nesse sentido, cite-se
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. [...].
2. Controverte-se nos autos a respeito de prazo para que se redirecione a Execução Fiscal contra sócio-gerente.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.
4. A inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário.
5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo qüinqüenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva.
6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN.
7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo.
8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui "fato gerador" do direito de requerer o redirecionamento.
9. Após a citação da pessoa jurídica, abre-se prazo para oposição de Embargos do Devedor, cuja concessão de efeito suspensivo era automática (art. 16 da Lei 6.830/1980) e, atualmente, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC.
10. Existe, sem prejuízo, a possibilidade de concessão de parcelamento, o que ao mesmo tempo implica interrupção (quando acompanhada de confissão do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e suspensão (art. 151, VI, do CTN) do prazo prescricional.
11. Nas situações acima relatadas (Embargos do Devedor recebidos com efeito suspensivo e concessão de parcelamento), será inviável o redirecionamento, haja vista, respectivamente, a suspensão do processo ou da exigibilidade do crédito tributário.
12. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, analogicamente, quando a demora na tramitação do feito decorrer de falha nos mecanismos inerentes à Justiça (Súmula 106/STJ).
13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual, por meio do qual não se pode punir a parte credora em razão de esta pretender esgotar as diligências ao seu alcance, ou de qualquer outro modo somente voltar-se contra o responsável subsidiário após superar os entraves jurídicos ao redirecionamento.
14. É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor).
15. Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública.
16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.[16]
Desse modo, buscando a pacificação do tema, é que o Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a matéria em comento, estando a tese para ser decidida nos autos do Recurso Especial no. 1.201.993.
4.2 O RECURSO ESPECIAL NO. 1.201.993 AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS
A sistemática dos recursos repetitivos inserida no artigo 543-C do Código de Processo Civil pela Lei no. 11.672/2008, e regulamentada pela Resolução no. 08 do Superior Tribunal de Justiça visa uniformizar o entendimento a respeito de controvérsia sobre lei federal por essa Corte, que afetará um ou mais recursos para serem decididos, findo o qual todos os demais deverão ser decididos pelos Tribunais de origem nos moldes do decidido por essa instância superior.
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni,
Decisões conflitantes a respeito de casos semelhantes, na verdade, não só expressam uma ordem jurídica destituída de coerência, mas também, mais especificamente, negação da previsibilidade e da confiança depositada nos atos do Poder Público. É neste contexto que, hoje, a idéia de uniformização da interpretação da lei federal deve ser vista. É preciso deixar de concebê-la como expediente capaz de garantir o respeito dos juízes ao legislador, o qual, embora deite raízes no Estado legislativo do século XIX, perdurou no interior da praxe forense até poucos dias atrás. Não cabe uniformizar a interpretação da lei federal para que o Judiciário tenha um discurso único da lei, mas para que o Judiciário não produza normas jurídicas distintas para casos iguais, e, assim, não viole a segurança jurídica. O que está por detrás da concepção atual de uniformização não é a segurança jurídica como vedação do poder de o juiz criar o direito, mas a segurança jurídica como proibição de o juiz criar normas diferentes para casos iguais.
Não há como ver, na incumbência de o Superior Tribunal de Justiça uniformizar a interpretação da lei federal, algo distinto. Cabe-lhe, sem dúvida, decidir para obstar decisões discrepantes sobre uma mesma questão federal. De modo que as suas decisões, quando pacificadas em seu âmbito, constituem precedentes obrigatórios.
[...]
No ano de 2008, alteração no Código de Processo Civil fez surgir técnica capaz de permitir a resolução de questão de direito, discutida em vários recursos, com o fim de evitar a sua multiplicação no Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de norma que, em outras palavras, deu origem ao julgamento do que se chamou de “recursos repetitivos”.[17]
Assim temos que a questão jurídica a respeito do marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na Execução Fiscal com esteio no artigo 135 do Código Tributário Nacional está sendo discutida no REsp no. 1.201.993/SP, em que são partes, como recorrente Fazenda do Estado de São Paulo, e como recorrido Casa do Sol Móveis e Decorações, de relatoria do Min, Herman Benjamin, afetado à 1ª. Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil e Resolução no. 08/STJ, a fim de pacificar o entendimento sobre a matéria.
Iniciado o julgamento em 14.09.2011, o Min. Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, acolhendo a tese da actio nata defendida nesse artigo, tendo o Min. Napoleão Nunes Maia Filho pedido vista para melhor estudo caso.
Posto em mesa para julgamento, em 23.11.2011, o Min. Napoleão Nunes Maia Filho votou no sentido de desprover o recurso fazendário, mantendo o antigo posicionamento dessa excelsa Corte a fim de considerar como termo inicial do prazo prescricional para redirecionamento a citação do devedor principal, afastando, pois, a tese da actio nata.
Com esse voto, o Min. Relator entendeu por bem em pedir vista dos autos, estando o julgamento suspenso desde então.
4.3 UMA PROPOSIÇÃO PARA PACIFICAÇÃO DA CELEUMA
Conforme observado, a questão está empatada no âmbito da 1ª. Seção do Superior Tribunal de Justiça. Considerando as razões até aqui expostas, propõe-se, com o devido respeito, que essa colenda Corte adote a data da dissolução irregular, hoje principal causa do redirecionamento feito com esteio no artigo 135 do Código Tributário Nacional, como marco inicial do prazo prescricional qüinqüenal, acolhendo, assim, a teoria da actio nata, e da responsabilidade solidária, conforme bem preceituado pelo Min. Herman Benjamin no Recurso Especial no. 1.095.687/SP, pois somente assim, poderá ser garantida a efetividade do Direito tanto para a Administração Pública como para o sujeito passivo da relação jurídica tributária.