SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A indefinição sobre os contornos teórico-jurídicos da ponderação de princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A proporcionalidade como regra constitucional para a solução de colisões entre direitos fundamentais. 4. A perspectiva procedimental da proporcionalidade. 4.1. A proporcionalidade em sentido estrito ou a ponderação de princípios uma das sub-regras procedimentais da proporcionalidade. 5. A distinção entre proporcionalidade (ponderação) e razoabilidade. 6. A pretensão de positivação da razoabilidade no projeto do novo CPC. 7. A pretensão de positivação da ponderação de provas ilícitas no anteprojeto de novo Código de Processo Civil. 8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.
RESUMO: Ponderação de princípios ou direitos fundamentais e razoabilidade são institutos presentes na proposta legislativa de construção de um novo Código de Processo Civil brasileiro; já a proporcionalidade foi expressamente desconsiderada pela referida proposta legislativa. Tudo isso ocorre sem que a exposição de motivos tanto do anteprojeto apresentado pela Comissão de Juristas e o projeto substitutivo aprovado no Senado Federal traçassem maiores considerações sobre a abordagem dos institutos pelo novo CPC. Em que pese a conhecida complexidade de tais temas jurídicos contemporâneos, parece-nos que o legislador processual está passando ao largo de tal complexidade e está encaminhando-se para aumentar ainda mais a insuficiência teórico-jurídica a respeito de tais institutos, agora no âmbito do direito processual civil. O presente trabalho, ainda que superficialmente, tem a pretensão de trazer luzes sobre estas pretensões legislativas do projeto de novo CPC, considerando essencialmente que nosso sistema jurídico é baseado na precedência normativa e axiológica de direitos fundamentais ou de princípios.
PALAVRAS-CHAVE: Proporcionalidade. Ponderação. Princípios. Direitos Fundamentais. Robert Alexy. Razoabilidade. Processo civil.
1. Introdução.
Notadamente, o anteprojeto de lei do novo Código de Processo Civil (CPC) e o projeto que lhe foi consecutivo no Senado Federal (Senado) foram permeados pelas ideias contemporâneas de ponderação de princípios, proporcionalidade e razoabilidade.
Isso se verifica pelo fato de o anteprojeto de CPC apresentado pela Comissão de Juristas e do projeto de novo CPC aprovado pelo Senado, no capítulo sobre os princípios e garantias do processo civil, pretenderem positivar um chamado “princípio da razoabilidade” como um dos “princípios constitucionais de especial importância para todo o processo civil” com a singular pretensão de harmonizar esse ramo do direito público brasileiro à Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Outra clara demonstração de que o projeto de CPC foi influenciado pelos institutos da proporcionalidade e da razoabilidade decorre do parágrafo único do art. 257 do anteprojeto de novo CPC, que apresentado pela Comissão de Juristas ao Senado, pretendia assegurar ao juiz o poder de admitir no processo civil provas obtidas por meios ilícitos, através de uma “ponderação dos princípios e direitos fundamentais envolvidos”.
Ainda que as proposições legislativas pretendam regra institutos complexos como a proporcionalidade, a ponderação de princípios e a razoabilidade no âmbito do processo civil brasileiro, infelizmente não é possível aferir da motivação da referida proposta legislativa sob que perfil teórico se pretende atrelar a função jurisdicional no âmbito de tais institutos, pois tanto a exposição de motivos do anteprojeto apresentado pela Comissão de Juristas, como a do projeto de lei aprovado pelo Senado silenciam a respeito da concepção normativa e da aplicabilidade prática dos institutos.
Percebe-se, portanto, que apesar da pretensão da proposição legislativa de regular positivamente os referidos institutos, não há uma análise - minimante superficial que seja - do legislador a respeito da compreensão teórico-jurídica e argumentativa do que se compreende por ponderação de princípios, proporcionalidade e razoabilidade, muito menos como podem ser os institutos aplicados no direito processual civil brasileiro.
Na verdade, resta clara a percepção de que ambas as proposições legislativas seguem a postura da doutrina e da jurisprudência brasileira em tratar os referidos institutos sem uma delimitação mínima e essencial dos seus contornos teórico-jurídicos e argumentativos, colaborando consideravelmente para aprofundar a utilização indiscriminada dos institutos da ponderação de princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade no processo civil como meros topoi sob os quais se permitirá o afastamento de direitos fundamentais sem o esforço constitucionalmente exigido para tanto.
Obviamente, esse tipo de postura irá influenciar consideravelmente a utilização dos institutos no âmbito específico do processo civil, vez que não se pode desconsiderar o fato de que a aplicação de institutos como a ponderação de princípios, a proporcionalidade e a razoabilidade pode dar-se tanto extra como endoprocessualmente, à medida que colisões entre direitos fundamentais podem ocorrem tanto no âmbito da relação jurídica material (mérito), quanto no âmbito da relação jurídica processual em que se concebe validade ao proferimento da tutela jurisdicional [1].
A finalidade, portanto, do presente trabalho é justamente lançar sugestões de ordem teórico-jurídica e argumentativa acerca da empregabilidade dos institutos que o projeto de novo CPC pretende positivar, especialmente para impedir a sua utilização indiscriminada, como se fosse possível ao agente (magistrado) que tem a função de prestar a função estatal de jurisdição – a qual, por definição, significa aplicar o direito vigente ao caso concreto conflituoso para o alcance da pacificação social - decidir com base em suas próprias convicções pessoais e não nas convicções estabelecidas pela ordem jurídica estabelecida que, além de regular os conflitos sociais, tem por finalidade limitar as funções exercidas pelo próprio Estado brasileiro.
2. A indefinição sobre os contornos teórico-jurídicos da ponderação de princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Ainda que a importância contemporânea de institutos como a ponderação de princípios, como a proporcionalidade e a razoabilidade conduza ao seu constante enfrentamento e manuseio pela doutrina e pela jurisprudência brasileira, parece-nos que os institutos ainda não obteve contornos jurídico-argumentativos mais precisos, o que colabora para a sua utilização indiscriminada, especialmente no exercício da jurisdição, como apologia judicial ao afastamento puro e simples de direitos fundamentais ou de restrições legalmente impostas a estes.
Isso porque nos parece que a polissemia dos termos que designam os institutos da proporcionalidade [2], da razoabilidade [3] e da ponderação acarretam um baixo senso crítico de boa parte da doutrina e da jurisprudência brasileira quanto à conformação teórico-argumentativa de tais institutos, vez que se resignam a adotar uma conceituação simplista da proporcionalidade como simples sinônimo da razoabilidade, sob a qual ambos os institutos, junto com a ponderação, definiriam uma mera proporção entre bens jurídicos em conflito, ou como tudo aquilo que “enseja desde logo uma ideia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade” [4] ou como meros critérios para o alcance de decisões justas ou equitativas [5].
Esse tipo de postura inexoravelmente contribui para tornar os institutos meros lugares comuns (topoi) sob os quais se pode realizar desde o afastamento de uma pena arbitrária até o balanceamento ou a ponderação de direitos fundamentais, podendo-se incluir um sem-número de utilidades [6] para os institutos entre esses extremos, pois seus utilizadores - e agora até mesmo o legislador processual civil, conforme se demonstrará posteriormente – entendem-se desobrigados da tarefa de definirem sob que prisma conceitual manejam os institutos em epígrafe.
E essa indefinição teórica a respeito de institutos como a proporcionalidade na doutrina acaba influenciado a jurisprudência brasileira a não dar importância à necessidade de que cada julgador que aplique o instituto expresse a sua compreensão teórica sobre ele, “(...) sua compreensão sobre quais são os conflitos em relação aos quais a proporcionalidade poderia ser utilizada (situação de fato que permitiria a utilização da regra) e sobre sua compreensão sobre como a proporcionalidade pode ser utilizada para solucionar um conflito na prática” [7].
Chega-se mesmo a importar uma teoria procedimental como a de Robert Alexy e conjugá-la com uma visão tradicional sobre princípios existente na doutrina brasileira, ainda que isso importe em um inconcebível “sincretismo metodológico” [8], já que o conceito eminentemente estrutural de princípios como mandamentos de otimização concebido pelo autor germânico não se coaduna com a clássica concepção de que os princípios seriam normas jurídicas dotada de maior grau de generalidade e fundamentalidade ao sistema jurídico brasileiro [9][10].
Sim, porque uma vez que se adota um conceito alexeniano de princípios como mandamentos de otimização, em que estes seriam normas estabelecedoras de que algo deve ser realizado na melhor medida do possível e que, normalmente, tem sua efetivação obstada pela realização de um outro princípio que lhe é colidente, não seria possível aplicar tal concepção de princípio sob a caracterização tradicional de princípio como “mandamento nuclear” [11] do sistema jurídico, pelo simples fato de que, apesar de denominar todo direito fundamental como um princípio, Alexy não estabelece seu conceito de princípio com base na sua generalidade ou fundamentalidade, mas sim na estrutura normativa aberta da qual o seu conceito é dotado [12].
Alías, esse problema é tão grave no direito brasileiro contemporâneo que se tem alegado que a teoria dos princípios teria sido transformada em um “oba-oba constitucional” na prática jurídica brasileira, visto que teorias estrangeiras, mais precisamente a de Robert Alexy, têm sido distorcidas pelo não cumprimento do procedimento argumentativo racional e jusfundamentado necessário ao afastamento de direitos fundamentais ou princípios durante, por exemplo, a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação ou sopesamento de princípios ou direitos fundamentais) [13][14][15].
Nesse contexto de críticas à utilização indiscriminada de institutos como a proporcionalidade, George Marmelstein Lima ilustra anedota em que um rico fazendeiro ludibriava um dono de cassino e seus melhores crupiês para sustentar que vigoraria entre nós, em relação ao referida instituto, uma chamada teoria da katchanga, já que:
No fundo, a ideia de sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real! [16]
Constatações como essa fundamentam as críticas de que a utilização de institutos como a proporcionalidade, a razoabilidade e a ponderação por nossos Tribunais dá-se de maneira “irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai” [17], à medida que boa parte dos julgados que empregam os institutos não costumam observar “a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência” [18], ou porque não explicitam o conceito de proporcionalidade sob o qual se decide ou porque não justificam a aplicabilidade do instituto ao caso concreto [19].
Nos raros casos em que isso acontece, falta coerência teórico-argumentativa à decisão judicial, porque apesar de justificar-se a colisão de direitos fundamentais e a necessidade de sua consequente relativização, deixa-se de “fundamentar consistentemente a escolha” pelo direito que deverá prevalecer na referida colisão [20].
Diante desse quadro torna-se essencial - ainda que superficialmente [21] - fazermos a caracterização dos institutos da proporcionalidade, da ponderação de princípios e da razoabilidade, vez que, se por um lado, tais institutos são inexoráveis às ordens jurídicas contemporâneas baseadas na precedência axiológica e normativa dos direitos fundamentais, por outro lado sua adequada configuração é essencial à atribuição de racionalidade e controlabilidade exigida por sistemas jurídicos que se pretendem minimamente organizados e baseados na ideia de Estado democrático constitucional de direito.
Até porque a própria legitimidade da aplicabilidade dos referidos institutos depende dessa sua conformação teórica, pois, como bem ensina Humberto Ávila, não só o rigor metodológico e a especificidade do discurso jurídico assim o exigem, mas também porque não é aceitável “confundir exames concretos diferentes pelo uso unificado de uma só expressão ou pelo uso alternativo de várias expressões” para designar-se a proporcionalidade, a razoabilidade e a ponderação como sendo institutos idênticos [22].
3. A proporcionalidade como regra constitucional para a solução de colisões entre direitos fundamentais.
Ainda que não se possa apropriar-se da definição de termos jurídicos, não se pode desconsiderar que a doutrina constitucionalista brasileira reconhece e aplica, em boa medida, os posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, estrutura de mandamentos de otimização (princípios) que devem ser efetivados na melhor medida do possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam no caso concreto; (ii) de que em um sistema comprometido com os valores normatizados pela Constituição é freqüente a ocorrência de colisão entre direitos fundamentais, o que conduzirá à necessária relativização dos mesmos; e (iii) de que a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) será um procedimento indispensável para a solução de tais colisões entre direitos fundamentais [23].
Diante disso é perfeitamente possível adotar a teoria do direito do autor germânico para configurar, normativamente, a proporcionalidade como uma decorrência lógica do estabelecimento de direitos fundamentais como normas principiológicas, sendo despiciendo tentar fundamentar o referido instituto em uma ou outra disposição do texto Constitucional [24][25].
Fundamentando-se na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão (TCF), Robert Alexy entende que o emprego da proporcionalidade na colisão entre direitos fundamentais decorre da imprescindível natureza de mandamentos de otimização destes, vez que a efetivação dos direitos fundamentais depende da relativização das possibilidades fáticas e jurídicas das normas em conflito; relativização esta que, em relação às possibilidades fáticas, caberá às submáximas da adequação e da necessidade, e, em relação às possibilidade jurídicas, caberá à submáxima da proporcionalidade em sentido estrito [26].
De ver-se, portanto, que para o autor germânico o fundamento da proporcionalidade, enquanto máxima para a solução de colisões entre direitos fundamentais, decorre da própria estrutura destes como princípios – enquanto mandamentos de otimização -, vez que tais direitos não podem ser estabelecidos como posições definitivas, mas sim como posições prima facie que devem ser efetivadas de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes no caso concreto em se evidencie sua colisão [27][28].
É exatamente essa relação entre a proporcionalidade e os direitos fundamentais estruturados como princípios ou “mandamentos de otimização” que não pode conduzir o intérprete jurídico a identificá-la como um princípio constitucional – não pelo menos na teoria de Robert Alexy -, vez que o próprio autor germânico faz questão de denominar a proporcionalidade como sendo uma “máxima” e não um “princípio”, evidenciando assim que a proporcionalidade por ele utilizada como instrumento de operacionalização do sopesamento entre razões e contrarrazões para a incidência da proteção constitucional ao direito fundamental prevalente não pode ser confundida com o que boa parte da doutrina chama de um princípio-norma da proporcionalidade.
Virgílio Afonso da Silva, na sua nota como tradutor de obra de Robert Alexy para a língua portuguesa, ressalta que foi exatamente isso que o levou a utilizar-se do termo “máxima” em língua portuguesa para referir-se à proporcionalidade: deixar clara a distinção feita por Alexy em sua obra original em alemão [29].
Nesse intento o professor paulista demonstra que Alexy não se utilizou do termo alemão “prinzip” para referir-se à proporcionalidade, mas sim do termo alemão “grundsatz” justamente para afastar da proporcionalidade a natureza de norma-princípio recorrentemente por ele denominada em alemão como “prinzip” na sua obra original em alemão [30].
O que aparentemente seria uma mera banalidade linguística, pode, na verdade, representar graves impropriedades terminológicas quando se traduz o termo “grundsatz” utilizado por Robert Alexy para se referir à proporcionalidade como normalmente se traduz o referido termo do alemão para outras línguas, ou seja, como “princípio”, sem se observar que o referido autor germânico teve o cuidado de diferenciar a denominação da proporcionalidade mediante a utilização dos termos “grundsatz” e “prinzip” em sua obra original em alemão: este para os princípios-norma e aquele para a proporcionalidade.
Impropriedade essa que se verifica da tradução de escritos de Robert Alexy para o inglês em que a expressão em alemão “Grundsatz der Verhältnismäβigkeit” é traduzida para “principle of proporcionality” [31] [32] e na doutrina brasileira pela obra de Luís Afonso Heck em que se traduz aquela expressão germânica utilizada por Robert Alexy para “princípio da proporcionalidade” [33].
Parece-nos que Virgílio Afonso da Silva tem razão ao fazer a referida crítica a tais posicionamentos, pois quando verificamos a obra original do autor em alemão [34][35], é perfeitamente possível perceber a clara intenção do autor germânico em distinguir a proporcionalidade daquilo que ele conceitua como uma espécie de norma principiológica, vez que o autor denomina estas como “Prinzip” e aquela como “Grundsatz”, sendo esta subdividida naquilo que o autor germânico chama de “submáximas” da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, - “Teilgrundsätzen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäβigkeit in engeren Sinne” - e não como subprincípios, pois se assim pretendesse o autor ele os denominaria em alemão como “Teilprinzip”.
Muito além de uma mera verificação linguística, tal distinção terminológica empregada por Alexy é extremamente coerente com a sua teoria dos princípios e da proporcionalidade, à medida em que, ao invés de ser um “mandamento de otimização” realizável na maior medida do possível, de acordo com o seu sopesamento em relação a um outro princípio-norma que lhe seja contraditório no caso concreto, a proporcionalidade não pode ter os seus sub-elementos - “adequação”, necessidade” e “proporcionalidade em sentido estrito” - sopesados contra algo, pois sob seu exame deve se verificar se eles foram satisfeitos ou não durante o processo de sopesamento dos princípios de direitos fundamentais colidentes [36].
Pode-se verificar, portanto, que, sob uma teoria de princípios como a estabelecida por Robert Alexy, não se pode considerar a proporcionalidade como um princípio-norma, porque não há qualquer possibilidade de sua concretização gradual, pois, diferentemente dos princípios-norma, a aplicação da proporcionalidade, ainda que trifásica, não se submete às possibilidades fáticas e jurídicas reinantes no caso concreto, mas as instrumentaliza para permitir que o juiz possa decidir pela prevalência integral ou parcial de um ou de outro direito fundamental em colisão; hipótese em que a proporcionalidade é aplicada mediante subsunção [37][38].
Assim, parece-nos que a proporcionalidade, enquanto instrumento para solução de colisões entre direitos fundamentais, não pode ser definida como um princípio, vez que a mesma não pode produzir efeitos em variadas medidas, devendo ser considerada como uma regra à medida que sua aplicação dá-se de forma constante, pois, no âmbito das restrições a direitos fundamentais, a proporcionalidade é uma “regra de interpretação e aplicação do direito (...) empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais” [39] [40]. (grifei)
Tal posicionamento é assentado de maneira precisa pelo próprio Robert Alexy, vez que, na sua teoria de direitos fundamentais, para afastar a pretensão de denominar-se a proporcionalidade como um princípio-norma, o autor evidencia o enquadramento dos sub-elementos da proporcionalidade na categoria de normas-regras [41][42].
Portanto, se se adota a teoria dos princípios de Robert Alexy, a proporcionalidade pode ser definida, no âmbito de sua perspectiva normativa, como uma regra [43] constitucional que, derivada da instituição dos direitos fundamentais mediante normas constitucionais realizáveis na melhor medida do possível, teria a função de aferir as possibilidades fáticas e jurídicas sob as quais deve um direito fundamental prevalecer em detrimento de outro dotado da mesma natureza constitucional no caso concreto.