4. A perspectiva procedimental da proporcionalidade.
Sustentando a necessidade de que a argumentação utilizada para as decisões jurídicas deve basear-se em padrões jurídicos já estabelecidos, eis que deve estar vinculada às leis e aos precedentes e tem de observar o sistema de direito elaborado pela dogmática jurídica [44], Alexy propugna a necessidade de justificação interna e externa da correção das decisões jurídicas [45] com o objetivo de justificar racionalmente os enunciados normativos por elas aplicáveis [46] aos demais intérpretes, de forma a conferir legitimidade e controlabilidade à decisão assim produzida.
Estabelece-se, então, que a estrutura de justificação de uma dada decisão jurídica deve dar-se por meio de regras procedimentais pelas quais se permita aferir a racionalidade da decisão tomada, eis que uma teoria dos princípios “conduce a estructuras de argumentación racional” [47] sob as quais se permite solucionar as colisões entre direitos fundamentais.
Reconhecendo que os direitos fundamentais nem sempre se encontram determinados pelo dispositivo constitucional que o positiva e que aqueles direitos terão natureza de princípios, à medida que deve ser buscada a sua ótima efetivação, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes na conjuntura sob a qual será tomada a decisão pelo intérprete e aplicador do direito, Alexy estabelece um conjunto de regras constitucionais sob o qual será possível determinar, racional e justificadamente, se as possibilidades fáticas e jurídicas existentes permitem a prevalência de um dado direito fundamental em detrimento de outro direito dotado da mesma natureza constitucional.
Esse conjunto de regras constitucionais componentes da proporcionalidade, e decorrentes da própria estruturação dos direitos fundamentais como normas-princípios [48] dotadas de evidente relatividade, constitui-se em uma estrutura procedimental apta a conferir racionalidade intersubjetivamente controlável à decisão jurídica, segundo a qual se faz prevalecer um dado direito fundamental em uma colisão de direitos fundamentais de idêntica natureza constitucional.
Exatamente com essa finalidade de conferir racionalidade ao processo argumentativo de preponderância de um direito fundamental ou princípio é que Alexy estipula o sistema jurídico em três níveis, os níveis dos princípios, das regras e dos procedimentos, cabendo àqueles dois primeiros o lado passivo do sistema sob o qual se avalia a pretensão de correção de um enunciado normativo, e a este último, o nível dos procedimentos, o lado ativo do sistema sob o qual a argumentação jurídica deve ser realizada com racionalidade jurídica intersubjetivamente controlável, especialmente através da fundamentação das decisões judiciais [49][50].
Portanto, no âmbito da restringibilidade a direitos fundamentais, para se verificar se uma dada decisão pela prevalência de um direito fundamental está de acordo com a determinação constitucional que assegura prevalência político-jurídica a todos os direitos fundamentais, deve ser possível aferir a racionalidade e a fundamentação jurídica desta escolha através do procedimento que necessariamente será observado pelo intérprete para a aferição das possibilidades fáticas e jurídicas que fundamentam esta escolha.
Assim é que a proporcionalidade, na teoria de Robert Alexy, apresenta-se como uma regra procedimental, através da qual não somente se solucionará a colisão entre direitos fundamentais, como também se conferirá racionalidade intersubjetivamente controlável ao difícil processo decisório das colisões entre direitos fundamentais [51].
4.1. A proporcionalidade em sentido estrito ou a ponderação de princípios uma das sub-regras procedimentais da proporcionalidade.
Nessa perspectiva procedimental da proporcionalidade, entende-se que o instituto é composto por três sub-regras denominadas como (i) adequação, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito, não sendo esta sub-divisão do instituto um posicionamento exclusivo de Robert Alexy, pois outros autores alemães tais como Eberhard Grabitz [52] e Konrad Hesse [53], entendem que a proporcionalidade utilizada pelo TCF compõem-se desses três elementos parciais.
Portanto, de ver-se que, no âmbito da teoria de Robert Alexy e da jurisprudência do TCF - de onde o instituto é originário -, a proporcionalidade é dividida em três sub-regras, cabendo a que nos interessa no presente trabalho (proporcionalidade em sentido estrito) a efetiva ponderação ou sopesamento das possibilidades jurídicas sob as quais um dado direito fundamental irá prevalecer sobre outro de mesma envergadura constitucional [54].
No âmbito dessa concepção, após a verificação empírica de que a medida escolhida para a restrição de um dado direito fundamental visando à preponderância de outro direito fundamental é adequada e necessária, a otimização inerente à normatização dos direitos fundamentais por normas-princípios [55] conduz a que o intérprete e aplicador da proporcionalidade sopese ou pondere, no âmbito das possibilidades jurídicas, os princípios em colisão, a fim de verificar qual deve prevalecer na hipótese sob seu exame.
Daí porque a proporcionalidade em sentido estrito é também denominada como sopesamento ou ponderação de direitos fundamentais ou princípios [56][57]: sob tal sub-regra da proporcionalidade há que se realizar uma comparação qualitativa entre os princípios (direitos fundamentais) em colisão, a fim de definir qual deverá prevalecer na solução do problema sob exame do intérprete.
Nos casos em que, no exame das sub-regras da adequação e da necessidade, não houve um juízo de reprovação da medida restritiva do direito fundamental sob o plano das condições fáticas, dever-se-á ser realizar “o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva” [58].
5. A distinção entre proporcionalidade (ponderação) e razoabilidade.
A par da respeitabilidade de opiniões contrárias [59], parece-nos essencial demonstrar que há distinções teóricas e técnicas que obrigam o intérprete jurídico, e especialmente o judicial, a pautar-se sob uma consideração crítica distintiva entre a proporcionalidade e a razoabilidade como forma de assegurar o cumprimento da norma constitucional que determina a adequada fundamentação de toda e qualquer decisão judicial, permitindo-se às partes, aos terceiros interessados e à própria sociedade aferir se a atuação jurisdicional detém racionalidade jurídica e se encontra suporte no ordenamento vigente e na cultura jurídica estabelecida em nosso país.
É que, ao contrário do que se afirma [60], tratar como sinônimos conceitos díspares contraria a clareza analítico-conceitual que é “condição elementar da racionalidade de qualquer ciência” [61], tornando-se isso muito mais grave no direito onde o postulado da clareza analítico-conceitual tem “um significado ainda maior” [62] por ser ele um ramo do conhecimento humano que faz parte das ciências práticas em que “(...) apenas muito indiretamente podem ser controladas por experiência empíricas” [63].
Afinal, considerando-se a especificidade do discurso jurídico, é um equívoco científico utilizar indistintamente palavras diferentes para denominar institutos jurídicos que sejam idênticos, pois afinal se há distinção terminológica “(...) não é desimportante, muito pelo contrário, utilizar o termo corretamente, com o significado técnico exato, porque é lesiva à ciência a utilização corriqueira de expressões técnicas diversas como sinônimas” [64].
É exatamente por isso que a pretensão de denominar institutos de origens e aperfeiçoamento tão diferentes - tanto histórica quanto culturalmente [65] - como idênticos peca por absoluta falta de responsabilidade científica, pois se a permeabilidade de institutos entre os grandes sistemas jurídicos é fruto da notável expansão cultural sofrida pelas sociedades contemporâneas, isto não torna dispensável considerar, por exemplo, que o surgimento dos institutos da razoabilidade e da proporcionalidade ocorreram em sistemas jurídicos que, até então, eram estanques e possuíam características ímpares a lhes distinguir [66].
Nessa linha e considerando que os institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados pelo menos quanto à origem histórica, ao desenvolvimento, à finalidade e à aplicação distinta dos institutos, bem como quanto à ausência de perspectiva procedimental na razoabilidade, poderíamos dizer então que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a proporcionalidade desenvolve-se como regra procedimental inerente à solução de reais colisões entre direitos fundamentais após a Lei Fundamental de Bonn de 1949 como decorrência lógica da estipulação de tais direitos como mandamentos de otimização (princípios) e como expressa determinação de que competiria ao TCF fazê-lo, a criação e o desenvolvimento da razoabilidade teve por finalidade imediata não a solução de restrições de direitos fundamentais [67] como na Alemanha, mas sim a fundamentação do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder Público, bastando para a sua aplicação, no direito estadunidense, a consideração meramente subjetiva do juiz quanto à adequação do ato questionado em relação ao senso comum de aceitabilidade social da medida eleita para alcançar o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princípio material implícito que poderá ser confrontado com outros princípios para afastar medidas arbitrárias ou irrazoáveis segundo um senso comum do que é social, jurídica, política e economicamente aceitável [68], a proporcionalidade deve ser considerada como uma regra procedimental com aplicação subsidiária restrita às hipóteses de reais colisões entre princípios ou direitos fundamentais que não possam ser solucionadas sem a aferição das possibilidades fáticas e jurídicas que fundamentem a prevalência de um direito fundamental ou princípio sobre outro de igual envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade não é uma posição original entre nós, vez que, na doutrina brasileira, já se detectou com muita acuidade que “enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não arbitrárias”, a proporcionalidade “determina que as mesmas, além de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais, mediante a menor limitação possível aos bens juridicamente protegidos” [69].
6. A pretensão de positivação da razoabilidade no projeto do novo CPC.
O ordenamento jurídico positivo e recente proposição legislativa, esta no campo do direito processual civil, corroboram a tese de que é necessário considerar os aspectos distintivos entre os institutos da razoabilidade e da proporcionalidade, atribuindo respectivamente a cada deles o seu real campo de aplicação.
Apesar de sustentar-se inexistir expressa positivação constitucional dos institutos da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, parece-nos que a primeira [70] distinção entre os institutos foi feita na CF/88, quando o legislador constituinte derivado, através da EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição para determinar como direito fundamental que “a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Perguntamo-nos se essa razoável duração do processo não seria exatamente o expresso reconhecimento constitucional da invalidade de posturas processuais arbitrárias do Poder Público – tanto judiciais, quanto administrativas – que impeçam irrazoavelmente o término de uma relação jurídica processual?
Parece-nos que esse seja exatamente o caso se considerarmos que a inserção da razoável duração do processo como um direito fundamental na CF/88 decorre de um consenso social, jurídico e político a respeito da necessidade de que as relações processuais sob as quais são solucionados os conflitos sociais sejam céleres, a fim de evitar que o mecanismo estabelecido para conferir validade às decisões administrativas e judiciais seja completamente desconexo de uma realidade marcada pela inexorável e constante influência da evolução das telecomunicações sobre todos os níveis das relações humanas.
Afinal, se desde o último quartel do século XX até este início de século XXI, é possível movimentar-se capitais equivalentes a todo o PIB [71] de um país emergente em questões de segundos pela internet de um a outro “mercado” do planeta por um único investidor, com todas as inevitáveis consequências que isto importa em um mundo globalizado sob os auspícios de um único modelo econômico capitalista, é socialmente inadmissível que não se tenha qualquer preocupação com o tempo de duração de uma demanda judicial ou administrativa.
Isso porque diante de uma sociedade complexa [72] e caracterizada pela maximização de toda e qualquer espécie de relação entre os diversos agentes que a compõe, decorrente do impressionante estágio de evolução da tecnologia das telecomunicações a nível planetário, entendeu-se, com atraso [73], por normatizar a enorme preocupação contemporânea com a duração do processo, sob pena de o mecanismo designado para a solução dos conflitos sociais, o processo, situar-se em evidente contradição às necessidades da própria sociedade de ver seus conflitos, cada vez mais complexos e urgentes, solucionados em tempo hábil a permitir o restabelecimento da paz necessária à convivência social, devendo a duração razoável do processo “(...) tomar o seu efetivo lugar dentro da ciência processual, pois este não pode deixar de influir sobre a elaboração dogmática preocupada com a construção do processo justo ou com aquele destinado a realizar concretamente os valores e os princípios contidos na Constituição da República” [74].
Por isso se diz que, ao contrário do que se pensava há algum tempo atrás, o direito processual não deve ser interpretado como sustentáculo a formalidades tradicionais que não tenham por finalidade assegurar a celeridade do processo e a eficácia da prestação jurisdicional, pois, tal como ressalta renomado processualista argentino, qual o sentido contemporâneo que teria a previsão do código de processo civil argentino onde se estipula a necessidade de impressão dos documentos judiciais em tinta preta ou azul, senão um formalismo inútil? [75] Ou ainda que as notificações judiciais, na Argentina, baseiem-se em exigências formais do século XVIII, época em sequer se conhecia tecnologias como o fac-simile, o qual, atualmente, já está até ultrapassado como instrumento de tecnologia de comunicação? [76]
Sustenta-se, portanto, que é necessário suplantar o entendimento tecnicista de que o critério temporal de duração do processo não tem fundamento jurídico [77], pois se considerarmos a influência axiológica que os valores sociais, políticos e econômicos normatizados pela Constituição [78] exercem sobre todos os demais ramos do direito contemporâneo brasileiro, inclusive o processo civil, não há como se olvidar a necessária consideração da celeridade processual.
Disso se depreende que a consideração jurídica da definição da demanda em tempo hábil deve ser empreendida pelo direito processual civil contemporâneo, vez que a rápida solução judicial das relações jurídicas materiais defeituosas ou não observadas espontaneamente certamente é um dos valores sociais que caracteriza a sociedade brasileira contemporânea, tanto que a EC 45/04 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição de 1988, normatizando assim a celeridade processual como um direito fundamental.
Sob esse consenso de que uma demanda judicial não pode perdurar irrazoavelmente, parece-nos óbvio que essa expressa razoabilidade da duração do processo possa ser compreendida como um princípio material que, por si só, impõe o afastamento de alguma evidente, incontroversa e antijurídica continuidade do processo [79][80] toda vez que o magistrado possa aferir se a medida judicial ou administrativa impugnada é flagrantemente dissonante daquele consenso sócio-político normatizado pela EC 45/04.
Entretanto, se por um lado essa razoável duração do processo pode ser caracterizada como o expresso reconhecimento de um princípio constitucional que veda a adoção pelo Poder Público – tanto judicial quanto administrativamente – de posturas arbitrárias que impeçam indevidamente o término de uma relação jurídica processual, independentemente de um sopesamento entre a razoável duração do processo e outro direito fundamental ou princípio quando a prevalência da contrarrazão for “tão clara que a realização de um sopesamento se torne completamente supérflua” [81], por outro lado essa mesma razoável duração do processo não pode ser juridicamente confundida como uma também positivação da proporcionalidade, pois esta não goza da natureza jurídica de princípio-norma que pode ser confrontado com outros princípios, tais como a ampla defesa e o contraditório, para afastá-los em determinado caso concreto.
Sim, porque gozando da natureza de direito fundamental ou princípio essa razoável duração do processo não pode ser confundida com a regra procedimental da proporcionalidade sob a qual se extrairá um procedimento racionalmente fundamentado para verificar-se a inadequação, a desnecessidade ou a desproporcionalidade em sentido estrito de uma medida que restringe um dado direito fundamental ou princípio no âmbito de uma efetiva colisão entre os direitos fundamentais ou princípios da razoável duração do processo e da ampla defesa/contraditório, por exemplo.
Ou seja: o expresso reconhecimento da razoabilidade da duração do processo pela CF/88 nada mais é do que um dos direitos fundamentais ou dos princípios que terão suas possibilidades fáticas e jurídicas aferidas pela regra procedimental da proporcionalidade durante a solução que o magistrado, no curso da presidência da relação processual, precise conferir, por exemplo, a uma real colisão entre os princípios ou direitos fundamentais da razoável duração do processo de um lado e da ampla defesa/contraditório de outro.
Nessa situação não há campo para a razoabilidade como regra procedimental de solução do caso concreto, pois esse caso difícil ou duvidoso em que será necessário recorrer-se ao sopesamento das razões e contrarrazões para a proteção constitucional de um direito fundamental representa, efetivamente, uma colisão entre direitos fundamentais a ser resolvida através da aplicação da regra da proporcionalidade [82] e não pela incidência do princípio material da razoabilidade da duração do processo.
Disso se depreende que o próprio legislador constituinte derivado, ainda que inconscientemente, reconheceu a diferença entre os institutos ao positivar somente o princípio da razoabilidade da duração do processo no inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88, mantendo a proporcionalidade adstrita ao seu campo de regra procedimental que permitirá aferir as condições fáticas e jurídicas sob as quais essa razoável duração do processo possa prevalecer sobre outros direitos fundamentais de ordem processual.
E bem assim agiu o legislador constituinte derivado, pois como a proporcionalidade decorre da própria sistematização dos direitos fundamentais como princípios [83], uma pretensão legislativa de fundamentar o instituto no direito positivado apresenta-se como despicienda [84][85].
Parece-nos que situação semelhante ocorre em recente pretensão de modificação da legislação processual brasileira, à medida que o art. 6º [86] do anteprojeto de novo Código de Processo Civil apresentado pela Comissão de Juristas ao Senado não sofreu alterações no projeto de lei substitutivo (Emenda nº 221-CTRCPC) [87] recentemente aprovado por aquela Casa Legislativa em 15/12/2010 [88].
A exposição de motivos do anteprojeto de CPC [89] indica que a inclusão dos referidos “princípios constitucionais de especial importância para todo o processo civil” no novo Código tem por pretensão harmonizá-lo com a CF/88, o que de fato acontece se verificarmos que o referido projeto de lei de novo CPC aprovado pelo Senado, tal como foi feito no art. 5º, LXXVIII da CF/88, pretende-se positivar apenas um chamado “princípio da razoabilidade” no capítulo sobre os princípios e garantias do processo civil, sem, no entanto, fazer qualquer menção à proporcionalidade como um princípio reitor do processo civil brasileiro.
A ausência de menção expressa à proporcionalidade indica que o legislador não tem a pretensão de positivá-la como um princípio do processo civil brasileiro, mas de positivar apenas a razoabilidade em posição muito similar ao que ocorreu com a inclusão do inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88 pela EC 45/2004.
Essa pretensão do legislador de positivar apenas a razoabilidade como um princípio no processo civil brasileiro poderá ter duas funções nesse ramo de nosso direito: (i) vedar a adoção de posturas judiciais evidentemente arbitrárias no âmbito de uma relação jurídica processual; (ii) estipular a razoabilidade da duração do processo como princípio que terá suas possibilidades fáticas e jurídicas aferidas pela regra procedimental da proporcionalidade durante a solução que o magistrado, no curso da presidência da relação processual, precise conferir a uma real colisão entre este princípio e um outro princípio processual de natureza infraconstitucional.
A ausência de qualquer menção do legislador a respeito da positivação da proporcionalidade no projeto de novo CPC, eis que somente indica a razoabilidade como um princípio reitor do processo civil brasileiro, parece indicar, portanto, que o legislador distingue plenamente os institutos, reservando à proporcionalidade o seu campo de regra procedimental subsidiária que, necessária à solução de colisões entre princípios que devam ser considerados como mandamentos de otimização, dispensa uma pretensão legislativa de sua positivação por decorrer logicamente da estruturação normativa de direitos fundamentais como princípios.