Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e
II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.
Na verdade, a substituição deve ocorrer antes da arrematação ou da adjudicação, salvo se houver remanescente da dívida (ALBUQUERQUE, Marcos Cavalcanti de.Lei de Execução Fiscal – Interpretação e Jurisprudência. Editora Madras. 2003).
A pedido do executado, a substituição somente pode ocorrer por dinheiro ou fiança bancária, não se aplicando o art. 620 do CPC, salvo se houver concordância do Fisco (STJ, Ag 707.698/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, j. 07.02.2006, entre outros).
Entretanto, o Fisco poderá substituir o bem por qualquer outro, mesmo que fora da gradação legal do art. 11 e com a discordância do executado.
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
A súmula 184/TFR prevê que “em execução movida contra a sociedade por quotas, o sócio-gerente, citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando a livrar da constrição judicial seus bens particulares”. No entanto, se os embargos de terceiro forem opostos dentre do prazo dos embargos à execução, tem-se admitido o seu recebimento, em nome do princípio da fungibilidade.
O dispositivo apresenta três marcos de prazo. No caso de depósito e da fiança bancária, não se faz necessária intimação do devedor. O prazo, no caso de lavratura de auto ou termo de penhora, flui a partir da intimação, e não da juntada aos autos, conforme a súmula 12/TRF4: “Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a oposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste”.
A insuficiência do valor do bem penhorado não prejudica o recebimento e processamento dos embargos. Nesse sentido:
A insuficiência da penhora não pode condicionar a admissibilidade dos embargos do devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório (STJ, REsp 625.921/CE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.10.2006).
Em casos excepcionais, em que o executado comprovadamente não tiver bens passíveis de penhora, a jurisprudência tem admitido a oposição de embargos à execução, em nome do princípio da isonomia, a saber:
A jurisprudência admite excepcionalmente a oposição de embargos sem segurança do juízo, quando o executado não possui bens passíveis de penhora. 2. Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça, pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, permite o recebimento dos embargos como ação autônoma, sem a eficácia de suspender a execução (TRF4, AC 2006.70.99.003041-0, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, publicado em 19/03/2007).
? A vedação de alegação de compensação nos embargos à execução deve ser vista, atualmente, com cautela. Nesse sentido:
O art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, não admitia a alegação de compensação em embargos à execução. Contudo, com o advento da Lei 8.383/91, que regulamentou o instituto da compensação na esfera tributária, passou a ser admitida discussão a respeito da compensação de tributos na via dos embargos à execução.Ressalte-se, porém, que o posicionamento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de alegação, em sede de embargos à execução, de que o crédito executado extinguiu-se por meio da compensação, é no sentido de que somente deve ser utilizada essa argumentação quando se tratar de crédito líquido e certo, como ocorre nos casos de declaração de inconstitucionalidade da exação, bem como quando existir lei específica permissiva da compensação.A simples existência de ações executivas não garante a liquidez e a certeza dos débitos nelas constantes (STJ, REsp 611.463/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 156).
Consoante reiterada jurisprudência desta eg Corte, a vedação contida no § 3º do art. 16 da Lei 6.830/80 não atinge a pretensão de convalidar, em sede de embargos à execução fiscal, a compensação anteriormente realizada com apoio em decisão judicial transitada em julgado, com o fim de extinguir o crédito tributário (STJ, REsp 435.717/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.11.2004, DJ 01.02.2005).
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE DECLARAÇÃO OU APURAÇÃO DE CRÉDITO EM FAVOR DE CONTRIBUINTE PARA EFEITOS DE COMPENSAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A COMPENSAÇÃO SOMENTE É POSSÍVEL QUANDO HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO CRÉDITO.1. O art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80 não admitia a alegação de compensação em embargos à execução. Contudo, com o advento da Lei 8.383/91, que regulamentou o instituto da compensação na esfera tributária, passou a ser admitida discussão a respeito da compensação de tributos na via dos embargos à execução.2. Ressalte-se, porém, que o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de alegação, em sede de embargos à execução, de que o crédito executado extinguiu-se por meio da compensação, é no sentido de que somente deve ser utilizada essa argumentação quando se tratar de crédito líquido e certo, como ocorre nos casos de declaração de inconstitucionalidade da exação, bem como quando existir lei específica permissiva da compensação.3. In caso,não se trata de simples alegação de que o débito executado já foi extinto por meio de compensação, mas de verdadeiro pedido de declaração para efetuar a compensação, formulado originariamente nos embargos à execução, sem comprovação dos requisitos de liquidez e certeza dos créditos que se busca compensar.4. Recurso especial não provido.(STJ, REsp 1073185/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 20/04/2009)
Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.
Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.
Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I - remir o bem, se a garantia for real; ou
II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.
Art. 20 - Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e julgamento.
Parágrafo Único - Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do próprio Juízo deprecado, caber-lhe-á unicamente o julgamento dessa matéria.
Art. 21 - Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no artigo 9º, inciso I.
Art. 22 - A arrematação será precedida de edital, afixado no local de costume, na sede do Juízo, e publicado em resumo, uma só vez, gratuitamente, como expediente judiciário, no órgão oficial.
§ 1º - O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias.
§ 2º - O representante judicial da Fazenda Pública, será intimado, pessoalmente, da realização do leilão, com a antecedência prevista no parágrafo anterior.
A jurisprudência exige a intimação pessoal também do devedor. Súmula 121-STJ: “Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão”. Essa súmula, entretanto, tende a ser abrandada com a novel redação do art. 687, § 5º, do CPC. Contudo, para ser aplicada a previsão do CPC, o ato de intimação deve ser posterior à Lei 11.382/2006.
PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - ARREMATAÇÃO - CIENTIFICAÇÃO POR EDITAL - INEXISTÊNCIA DO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - SÚMULA 121/STJ - ART. 687, § 5º, DO CPC - REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.382/2006 - VIGÊNCIA POSTERIOR AO FATO DA NULIDADE.1. A Súmula 121 do Superior Tribunal de Justiça permanece válida ao determinar que a cientificação do devedor deva ser feita pessoalmente. Caso não seja possível a intimação pessoal e após esgotados os meios de localização do devedor, admite-se a cientificação da realização do leilão por edital. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.2. O art. 687, § 5º, do CPC, com redação dada pela Lei 11.382/2006 tem aplicação imediata a partir de sua vigência. O ato que gerou a nulidade lhe é anterior e, portanto, o novo enunciado é inaplicável à hipótese.3. Recurso especial não provido.(REsp 1077634/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 27/02/2009)
Exige-se, ainda, um segundo leilão, caso não tenha sido arrematado no primeiro pelo valor da avaliação. Súmula 128/STJ: “Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior a avaliação”.
A ausência de intimação do credor hipotecário não gera nulidade, pois o crédito tributário tem preferência sobre a hipoteca:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXECUÇÃO FISCAL. PRAÇA REALIZADA SEM INTIMAÇÃO DA CREDORA HIPOTECÁRIA. POSIÇÃO PRIVILEGIADA DE CRÉDITOS FAZENDÁRIOS EM RELAÇÃO AOS DA CREDORA. ARTIGO 186 DO CTN. PRESERVAÇÃO DA ARREMATAÇÃO.ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.1. O acórdão do TRF da 4ª Região segundo o qual: "O art. 186 do CTN determina que o crédito tributário prefere a todos os demais, com exceção dos resultantes das relações trabalhistas, respondendo pelo seu pagamento a totalidade de bens e rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, inclusive os gravados com ônus real, como no caso, imóvel hipotecado à agravante. Ainda as praças sejam realizadas sem a prévia intimação da credora hipotecária, e constatado, assim, a existência de error in procedendo, a nulidade não poderia ser decretada, ante a ausência de prejuízo do ora recorrente." 2. A linha de pensar adotada pelo aresto recorrido não diverge da orientação jurisprudencial do STJ, conforme expresso no julgamento do REsp 723.297/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 6/3/2006, REsp 681.402/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/9/2007.3. No particular, o entendimento assentado pela Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 440.811/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki: "Diante da preferência do crédito tributário sobre o crédito hipotecário, e uma vez certificada a inexistência de outros bens penhoráveis, e mesmo a insuficiência do valor do bem constrito para satisfazer o débito fiscal, conclui-se não haver qualquer sentido prático na decretação da nulidade da alienação. Trata-se de medida que nenhum proveito traria ao credor hipotecário, obrigado a realizar novo leilão, cujo produto, de qualquer sorte, teria de ser destinado à satisfação do débito tributário." 4. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1117667/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 05/08/2011)
Art. 23 - A alienação de quaisquer bens penhorados será feita em leilão público, no lugar designado pelo Juiz.
§ 1º - A Fazenda Pública e o executado poderão requerer que os bens sejam leiloados englobadamente ou em lotes que indicarem.
§ 2º - Cabe ao arrematante o pagamento da comissão do leiloeiro e demais despesas indicadas no edital.
Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;
II - findo o leilão:
a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;
b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.
Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.
O juiz deve preferir a remição em relação à adjudicação (Araken de Assis, obra já citada).
Nunca antes da publicação do edital, pois até essa data pode haver impugnação à avaliação (Leandro Paulsen, obra já citada).