Características Gerais
O artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal prevê: "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".
Um instrumento de defesa de interesses difusos e coletivos é a ação popular, prevista em nossa legislação infra constitucional na Lei nº 4.717, de 1965. Com a configuração que lhe deu a CF de 1988, esta ação visa a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Legitima-se como demandante o cidadão, ou seja, pessoa física que esteja no gozo dos seus direitos políticos. Admite-se não apenas pretensão anulatória do ato lesivo, mas igualmente a de tutela preventiva tendente a impedir sua prática e, ainda, se for o caso, a de tutela cautelar para suspender-lhe a execução. A coisa julgada tem eficácia erga omnes, salvo em caso de improcedência por insuficiência de provas. O autor da ação popular legitima-se como tal porque, ainda quando esteja imediatamente demandando proteção a direito titularizado em nome de determinada pessoa jurídica, está, na verdade, defendendo mediatamente interesses da sociedade, a quem pertencem, em última análise, os bens tutelados. É por isso que se afirma que também a ação popular, sob este aspecto, constitui instrumento de defesa de interesses coletivos, e não individuais.(1)
José da Silva Pacheco,(2) cita em sua obra brilhante definição de José Homem Corrêa Teles: "dizem-se populares as ações que podem ser intentadas por qualquer pessoa do povo, para conservação ou defesa de coisas públicas..." "...nada obsta a qualquer pessoa do povo poder demandar de outro que usurpou o terreno baldio público, ou embargar-lhe a obra prejudicial ao lugar público, como a rua, rio, etc."
Objeto
Os chamados direitos coletivos foram protegidos inicialmente em nosso direito através da ampliação do objeto da ação popular.
A ação popular visa anular ato ilegal ou lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, à comunidade, à sociedade em geral, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural ou ao consumidor.
O novo texto é mais amplo do que o anterior e abrange matérias incluídas no conceito de direitos coletivos, como, v. g., os atos lesivos ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural.(3)
Com isto, esses direitos coletivos passam a ter duas vias processuais asseguradas constitucionalmente: a do mandado de segurança e a da ação popular.
Essa duplicidade não traz inconvenientes, porque, se os fatos constitutivos do direito e os violadores forem certos, provados documentalmente, isto é, se houver direito líquido e certo, e o ato ilegal emanar de autoridade pública, o interessado poderá usar a via do mandado de segurança, porque mais simples e rápida.
Se, todavia, houver necessidade de outras provas, o interessado usará o procedimento da ação popular, que é mais amplo e permite a colheita de outras provas.
A legislação atual amplia a legitimação para a ação popular às pessoas jurídicas. E, para evitar riscos ao seu autor, isenta-o de custas e do ônus de pagar honorários de advogado da parte contrária, se decair da ação, salvo se agiu com comprovada má-fé.
A ação popular: histórico
As orígens da ação popular confundem-se com o próprio surgimento, em Roma, do habeas corpus, pois, temos uma sequência evolutiva dos instrumentos de garantia do cidadão contra os abusos do administrador arbitrário.
Sempre a ação popular teve decisão com efeito a ser estendido a todos os cidadãos. O efeito erga omnes da sentença na ação popular já era reconhecido no Direito Romano. Paulo Barbosa de Campos Filho lembra, com Mattirolo, que ´altra eccezione alla regola generale, che res inter alios iudicata aliis non nocet nec prodest, i Romani amettevano per le azioni popolari´. E essa exceção os romanos a admitiam - explica o mestre de Turim - porque, ´nel sistema del giure romano, il giudicato, intervenuto sull azione popolare, faceva stato adversus omnes: in altri termini, il exceptio rei iudicate era concessa a chi già era stato covenuto con un azione popolare, contro chiunque avesse proposto nuovamente contro di lui la stessa azione, già stata esaurita e consunta col precedente giudicato´. E, dando a razão dessa derrogação aos princípios gerais, afirma que ela consistia em que ´o autor, nas ações populares, agia como se fosse representante do público, para obter a condenação a uma pena pecuniária ou a uma prestação que devia ser paga uma única vez e em relação à qual não era admissível mais do que um só julgamento´, afirmação essa que reitera, dizendo que ´o direito, a cuja tutela provia a ação popular, era preestabelecido e único´, por modo que, uma vez exercido, verificava-se a consumação processual da ação.(4)
Na Inglaterra, desde cedo existiu uma preocupação de frear o absolutismo real, com os princípios de não poder legislar sem o Parlamento (Case of Proclamations, de 1611), de não demitir ou movimentar juízes ou dar-lhes ordens (Act of Settlement, de 1701), de suprimir os órgãos que se limitavam a delegados do rei (Star Chamber, de 1641), de sujeitar-se o rei às mesmas normas que incidem sobre todos os cidadãos.
Vigoravam cinco espécies de mandados: a) o mandamus, para mandar a autoridade que não observou a norma obrigatória cumpri-la; b) o prohibition, para obstar que a autoridade pratique uma ilegalidade ou viole uma regra de direito; c) o certiorari, para anular ato ilegal; d) o quo warranto, para conferir a legalidade da investidura em um cargo público; e, e) o habeas corpus, para impedir a prisão ou detenção ilegal.
No direito anglo-americano, ao lado das ações ordinárias, surgiram remédios extraordinários que, após a independência dos EUA, passaram a integrar o seu próprio direito. São eles: a) o writ of habeas corpus, para impedir a prisão ou detenção ilegal; b) o mandamus, para obrigar a praticar ato decorrente de lei; c) o quo warranto; d) o prohibition; e) o certiorari; f) o writ of injunction, para praticar (mandatory injunction) ou não praticar (prohibitori injunction) atos.
Esses institutos influenciaram nosso direito, que a partir deles desenvolveu o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, enfim, quase que todos os instrumentos constitucionais de garantia dos direitos individuais e coletivos.
Histórico da ação popular no Brasil
A partir da criação do mandado de segurança na Constituição de 1934, a proteção do cidadão contra atos ilegais de autoridades públicas ganhou grande desenvolvimento.
Essa proteção Inicia-se com o habeas corpus, impeditivo da violência ilegal ou abusiva contra o livre movimento das pessoas, e com o mandado de segurança, que protege direito líquido e certo contra a ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, passa pelo mandado de segurança coletivo, pelo habeas data para obter informações de arquivos ou registros administrativos, pelo mandado de injunção, pela ação de inconstitucionalidade, e pela ação de responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, pelas ações para reparar danos ecológicos (Const. Fed. art. 225, § 3º), a expropriação de terras de culturas ilegais (Const. Fed. art. 243) e encerra-se com a ação popular ampla e abrangente.(5)
A ação popular, nascida no Direito Romano, encontrou, pela vez primeira, assento constitucional no Brasil, através da Carta de 1934, art. 113, nº 38: "Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, Estados ou dos Municípios". Veio a ser regulada, porém, muito mais tarde, pela Lei nº 4.717, de 29.06.65. A legitimação ativa pertence a qualquer cidadão, isto é, a qualquer eleitor (art. 1°), facultado aos demais cidadãos habilitarem-se como litisconsortes ou assistentes do autor (art. 6°, § 5°).
Quanto à eficácia do julgado, registre-se a grande inovação consignada no art. 18, quanto à possibilidade de renovar-se a demanda, quando julgada improcedente por deficiência de prova: "A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".
Essa regra foi reproduzida, com ligeira variante de redação, no art. 16 da Lei nº 7.347, de 24.07.85, que disciplinou a ação civil pública, de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. A legitimação ativa para as ações principal e cautelar foi confiada, no art. 5°, ao Ministério Público, à União, Estados e Municípios e, bem assim, à autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou associação, com requisitos especiais, facultada ao Ministério Público a instauração de inquérito civil (art. 8°, § 1°). O objeto da ação poderá consistir em condenação em dinheiro ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3°), criado um fundo especial destinado à indenização dos danos causados (art. 13).
Registre-se que tanto a ação popular quanto a ação civil pública foram agasalhadas pela Constituição de 1988, no art. 5°, inc. LXXIII.
A novidade introduzida em nosso Direito consistiu em permitir a renovação da ação se a improcedência resultar de deficiência de prova. Em outras palavras, valerá a sentença erga omnes sempre que procedente a demanda, ou improcedente, sempre, nesse caso, que o juízo não for afetado por deficiência probatória, hipótese em que poderá renovar-se a ação.
Surge, neste momento, uma questão. Renovar-se a ação por quem?
José Afonso da Silva(6) nega ao autor a possibilidade de reiterar a demanda popular de que decaiu, no que é contraditado, com razão, por José Carlos Barbosa Moreira,(7) pois a lei não exclui da legitimação para a segunda demanda o autor da primeira.
A exclusão do efeito de coisa julgada para a sentença de improcedência por insuficiência de provas constitui a adoção de uma espécie, até então desconhecida em nosso Direito, de coisa julgada secundum eventum litis,(8) visto como a mesma circunstância não enseja, em outras ações civis, a reiteração da demanda.(9)
José Afonso da Silva considera inconstitucional essa ressalva à eficácia do julgado, por infringência do princípio da isonomia processual. Não concordamos com essa opinião. As ações popular e civil pública, pelo seu objeto, possuem grande ressonância política e social, e podem afetar interesses de grande vulto. Nestas condições, a possibilidade de renovar-se a demanda, quando improcedente por deficiência probatória, atende aos valores sociais e políticos que justificam a existência dessas ações. De outro modo, seriam elas vulneráveis se, acaso, ocorresse conluio entre autor e réu. O afastamento da res iudicata, nesta hipótese, mediante a permissão legal de reiteração da demanda, visa, exatamente, resguardar o princípio da boa-fé processual, em assunto tão delicado, o qual, por essa peculiaridade, exclui qualquer isonomia com situações processuais de outra natureza.
Com a extensão do objeto da ação popular, na lei regulamentadora do seu objeto, os tradicionais interesses legítimos e os direitos coletivos passaram a ter proteção satisfatória.
O recente movimento surgido no mundo ocidental para proteção dos direitos coletivos repercutiu fortemente no direito brasileiro, que, além de lhes dar guarida na legislação ordinária, veio assegurá-los constitucionalmente. E o fez de modo muito eficaz, porque já lhes deu os procedimentos existentes, de mandado de segurança e de ação popular.
Ao legislador ordinário, à doutrina e, principalmente, ao Poder Judiciário cabe a responsabilidade de fazer com que esses dois novos institutos alcancem os resultados para os quais o legislador constituinte os construiu.(10)
A Ação Popular foi, sem dúvida, o primeiro remédio processual concebido pelo direito positivo brasileiro com nítidas feições de tutela dos interesses difusos. Com efeito, através dela, qualquer cidadão está legalmente credenciado a promover a anulação dos atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas ou de instituições ou fundações de qualquer natureza para cuja criação ou custeio concorra o tesouro público. Além dos bens de expressão pecuniária, a ação popular protege também outros interesses não suscetíveis de dimensão monetária, como os bens e direitos de valor artístico, estético ou histórico, o que mais ressalta a sua feição de remédio tutelar dos interesses difusos.
Como exemplo de típicas medidas de tutela aos interesses difusos da comunidade, extraimos da jurisprudência, entre outros, os seguintes casos de ação popular:
a) anulação do ato que aprova o projeto de construção do aeroporto de Brasília, pelo fundamento de que ele não se harmonizava com a concepção estética que presidira à edificação da nova capital do País;
b) impugnação dos atos administrativos relacionados com o aterro parcial da Lagoa Rodrigo de Freitas, no Rio de Janeiro, e com edificação de prédio comercial, sob pretexto de desfiguração de local de particular beleza paisagística;
c) impedimento da demolição de edifício público em São Paulo, de valor artístico e histórico, para construção de estações do Metropolitano;
d) anulação de resolução de Câmara Municipal, em Minas Gerais, que autorizara, sem limites, a extração de madeira em floresta protetora de nascentes d´água indispensáveis ao abastecimento da população da cidade.
Teoricamente, a doutrina prevê três critérios básicos para definir-se a legitimação ativa da ação de tutela de interesses difusos: a) atribuir a legitimação para agir indiferentemente a todos os membros da coletividade interessada; ou b) atribuí-la exclusivamente aos representantes de grupos ou associações que tenham como fim institucional expresso a tutela de interesses coletivos específicos; ou c) atribuí-la ao MP.
O direito positivo brasileiro, em relação à ação popular, adotou primeiro critério, tendo, por isso, excluído da respectiva legitimação ativa o MP e as associações ou pessoas jurídicas (Lei 4.717, art. 1º, e parágrafos).
Quanto ao sujeito passivo do processo, o art. 6º da Lei 4.717 diz que "a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades que se considerem lesadas em seu patrimônio, e, ainda, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, assim como contra os beneficiários diretos do ato, se houver".
Entre todas essas pessoas estabelece-se um litisconsórcio passivo necessário.
Embora a lei inclua a pessoa jurídica lesada como sujeito passivo da ação popular, o certo é que sua posição é sui generis, posto que o autor não age propriamente contra ela, mas, sim, em seu favor, pois sendo procedente da demanda, a sentença será executada em benefício daquela pessoa jurídica (Lei 4.717, art. 17).
Réus, na verdade, são as autoridades, funcionários e terceiros responsáveis e beneficiados pelo ato impugnado. Estes, sim, na eventualidade de procedência da demanda, suportarão a sentença condenatória que será executada em benefício da entidade patrimonialmente lesada.
Outro aspecto característico da ação popular, como remédio de tutela de interesses difusos, situa-se na coisa julgada, que às vezes tem de atingir toda a comunidade e outras vezes não vai além das partes do processo.
Daí a distinção que se faz de três situações:
a) o pedido é acolhido, e o ato anulado ou declarado nulo. A sentença prevalece em definitivo, perante todos os membros da coletividade;
b) o pedido é rejeitado, por inexistência de fundamento para anular o ato ou declará-lo nulo. Também aqui os efeitos produzem-se erga omnes, de sorte que a legitimidade do ato não poderá, por igual fundamento, ser de novo discutida em juízo, ainda que por iniciativa de outro cidadão;
c) o pedido é rejeitado apenas porque insuficiente a prova da irregularidade. A sentença não se reveste da autoridade de coisa julgada no sentido material, e "qualquer cidadão", como diz o texto - inclusive, portanto, o mesmo que intentara a primeira ação -, fica livre de demandar a anulação ou a declaração de nulidade do ato, invocando embora igual fundamento, e eventualmente obterá êxito, se for convincente a "nova prova" agora produzida.
Para evitar a sucessão indefinida de ações populares sobre um mesmo ato, a Lei 4.717 assinala o prazo de cinco anos para a respectiva prescrição (art. 21).
A ação popular e a ação civil pública
Também aqui a Constituição inovou, ao dispor, no Inciso LXXIII do art. 5º, que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".(11)
Ampliou-se, está-se a ver, o objeto da ação popular, que visa, também, agora, por expressa recomendação constitucional, à defesa da moralidade administrativa, compreendida em termos amplos. Preocupa-se a Constituição, aliás, sobremaneira, com o princípio da moralidade administrativa, tanto que expressamente fixou, no art. 37, que a Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (CF, art. 37). Além da moralidade administrativa, a ação popular visa, hoje, por expressa determinação da Constituição, à defesa do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
Direitos individuais, direitos coletivos e interesses difusos encontram, pois, ampla proteção no texto da Constituição, quer através do mandado de segurança coletivo, quer mediante a ação popular. Esclareça-se, de outro lado, que, conferindo às associações de classe a faculdade de representarem, judicialmente, os seus filiados, a Constituição praticou avanço em termos de facilitação de acesso à Justiça, proporcionando a representação dos interesses difusos, ou interesses coletivos ou de grupos, instituto bastante desenvolvido nos Estados Unidos.
Merece especial menção a Lei 7.347, de 24.07.85, que instituiu a ação civil pública, que, sem prejuízo da ação popular, visa a reprimir danos ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1º).
Interesses coletivos e interesses difusos
Devemos distinguir os interesses coletivos dos interesses difusos propriamente ditos. Coletivos, são os interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente, quando exista um vínculo jurídico entre os componentes do grupo: a sociedade mercantil, o condomínio, a família, os entes profissionais, o próprio sindicato dão margem ao surgimento de interesses comuns, nascidos em função de uma relação, base que une os membros das respectivas comunidades e que, não se confundindo com os interesses estritamente individuais de cada sujeito, permite sua identificação.
Por interesses propriamente difusos, entendem-se aqueles que, não se fundando em um vínculo jurídico, baseiam-se sobre dados de fatos genéricos e contingentes, acidentais e mutáveis: como habitar na mesma região, consumir iguais produtos, viver em determinadas circunstâncias sócio-econômicas, submeter-se a particulares empreendimentos.
Abrange a citada Lei 7.347/85 os interesses difusos propriamente ditos, interesses difusos relativos ao ambiente em sentido lato; a lei, no seu art. 1º, refere-se, além dos consumidores e do meio ambiente, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e aos consumidores, em sua dimensão coletiva e indivisível, mediante ações civis que tendem a uma condenação à obrigação de fazer ou não fazer ou a uma indenização exclusivamente utilizável para a reconstituição dos bens lesados.
Protege-se, pela Ação Popular, o interesse geral (patrimônio público e moralidade administrativa) ou determinados interesses difusos (patrimônio histórico e cultural e meio ambiente). Por ela não se amparam interesses próprios, mas sim da comunidade. O beneficiário direto e imediato da ação não é o autor popular, mas o povo enquanto titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tem fins repressivos e preventivos da atividade administrativa lesiva ao patrimônio público.
Trata-se de uma ação de conhecimento em que se pleiteia sentença para anular atos diretos ou indiretos da Administração Pública. Interpreta-se que apenas atos desta, pois contra atos de particulares há a Ação Civil Pública.
Quanto à legitimidade ativa, a expressão qualquer cidadão quer dizer apenas o nacional no gozo de seus direitos políticos. Assim o determina o art. 1º, § 3º da já mencionada Lei nº 4.717/65: "A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título de eleitor, ou com documento que a ele corresponda". O Ministério Público não tem legitimidade ativa própria para entrar com Ação Popular, eis que apenas a acompanha.
Quanto à legitimidade passiva para a Ação Popular, vem a mesma tratada pelo art. 5º da Lei nº 4.717/65, variando de acordo com a parte passiva.
Em relação à Ação Civil Pública, a mesma possui previsão constitucional no art. 129, III, CF/88, sendo regida pela Lei nº 7.347/85. É o instrumento processual adequado para impedir danos ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio estético, histórico, paisagístico. Protege os direitos coletivos individualizáveis e os direitos individuais homogêneos, os interesses difusos da sociedade, não se prestando a amparar direitos individuais.
Inicia-se com inquérito civil, onde geralmente acontecem acordos. Embora existam pontos de contato entre a Ação Popular e a Ação Civil Pública, são institutos diferentes, pois têm finalidades diversas. Aquela persegue, basicamente, a nulidade do ato lesivo, acarretando, se procedente, também a condenação em perdas e danos, visando a recomposição do patrimônio público lesado, ou a suspensão liminar do ato lesivo impugnado, constituindo-se em garantia ativa de direitos individuais e difusos, cuja titularidade é conferida exclusivamente ao cidadão; esta, conquanto possa prestar-se a evitar o dano, visa, basicamente, à reparação do fato consumado, valendo-se, para tanto, da condenação em dinheiro ou do cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (em caso de condenação em dinheiro, a indenização reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos). Além disso, a legitimação para deflagrar a Ação Civil Pública somente é deferida a determinados órgãos: ao Ministério Público, à União, aos Estados, aos Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou associação. Note-se, assim, que o cidadão não detém legitimidade ativa para sua propositura, somente podendo fazê-lo por via indireta, provocando a iniciativa do Ministério Público que, em nome do órgão, ingressará com a demanda. Mas o que importa é frisar que uma (Ação Popular) é aplicada sem prejuízo da outra (Ação Civil Pública).(12)