5. Conceitos doutrinários
São vários conceitos importantes para explicar as relações homoafetivas com intuito de formar famílias e, com isso, fazer jus a direitos inerentes a todo indivíduo capaz de conviver em sociedade. Aqui, serão mencionados apenas alguns.
5.1. Conceito de Homoafetividade ou homossexualidade
Atualmente, entende-se que os relacionamentos afetivos, independentemente de sexo, são protegidos pela dignidade da pessoa humana. Isto porque tais relacionamento tem por base o afeto, assim, por óbvio, é necessário o reconhecimento de tais relações sem diversidade de sexos, ou seja, deve-se reconhecer todos os relacionamentos incluindo aqueles formados por pessoas do mesmo sexo.
Maria Berenice Dias (2005), reconhece tais relacionamentos com a seguinte assertiva:
Preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado. Nem a ausência de leis nem o conservadorismo do Judiciário servem de justificativa para negar direitos aos vínculos afetivos que não têm a diferença de sexo como pressuposto. É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões estáveis homossexuais. São relacionamentos que surgem de um vínculo afetivo, gerando o enlaçamento de vidas com desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial, estando a reclamar regramento jurídico.
O termo homoafetividade foi cunhado pela própria Maria Berenice Dias em seu livro (2009. p. 15), para quebrar paradigma. Não só para afastar o uso de termos marcados pelo preconceito, mas muito mais para deixar evidenciado que a origem do vínculo que une os pares, sejam do sexo que forem, é o afeto. De acordo com a referida autora (2009, p. 35), a homossexualidade não é uma doença como também não se trata de uma opção sexual, significando que as uniões de pessoas do mesmo sexo nada mais são do que vínculos de afetividade. Homoafetividade é uma expressão que identifica com mais precisão o elo que vincula quem ama pessoa do mesmo sexo.
E, segundo Fabiana Marion Spengler (2003, p. 250), “a homossexualidade vem caracterizada pela atração sexual e prática de atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a homossexualidade pode ser masculina e feminina, sendo que os homossexuais são identificados, respectivamente, como gays e lésbicas”.
Homossexualidade está ligada à ideia de sexualidade, a qual, conforme os estudos de Daniel Helminiak (1998, p. 27),
Significa muito mais do que a excitação física e o orgasmo. E, ligada à sexualidade da pessoa está a capacidade de sentir afeto, de admirar uma outra pessoa, de se sentir emocionalmente próxima da outra, de se envolver com paixão. A sexualidade está no cerne da maravilhosa experiência humana de apaixonar-se, de sermos atingidos pela beleza do outro, saindo de nós mesmos para unirmo-nos de tal maneira a outro ser humano, que passamos a avaliar nossa vida não apenas em função daquilo que é bom para nós, mas também em função daquilo que é bom para o outro. A sexualidade é parte integrante da capacidade humana de amar. Pois não somos apenas seres intelectuais, tomando decisões calculadas para agradar alguém; somos seres emocionais e físicos também. Ser humano significa tudo isso, e é o que vem à tona quando amamos.
De acordo com Félix López Sánchez (2009, p. 29), as possibilidades de relação sexual entre homoafetivos é muito semelhante a dos heterossexuais, nem melhores nem piores, uma vez que cada pessoa faz somente o que seu companheiro e ela mesma gostam. E, do ponto de vista afetivo, não há diferenças que possamos perceber, exceto a orientação do desejo: a atração, o apaixonar-se, a intimidade, o compromisso na relação, o afeto, a empatia, os cuidados e o apego, são vividos de igual forma pelos homossexuais. De fato, nesses aspectos tão importantes em um relacionamento amoroso, as diferenças se devem a outros fatores (como se estão apaixonados, se sabem cuidar um do outro), e não à orientação do desejo.
As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a conduta afetiva no que respeita à inclinação sexual. A discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, conforme afirma Roger Raupp Rios, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual. (DIAS, 2005).
Conforme se pode verificar em todo este trabalho monográfico, rechaçar e até mesmo tratar de maneira discriminatória e violenta as uniões homossexuais é afastar totalmente o princípio insculpido no art. 3º, IV, da Constituição Federal, o qual é dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importando de que ordem ou tipo.
A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. (GIORGIS, 2002, p. 244).
5.2. Origem e Conceito de Família
A autora Maria Berenice, em seu outro livro (2007, p. 27), diz que
(...) a família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamentos. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função, lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito.
Hironaka (1999, p. 7) conceitua família como “[...] é uma entidade histórica, ancestral como a historia, interligada com os rumos e desvios da historia ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria historia através dos tempos [...]; a historia da família se confunde com a historia da própria humanidade”.
Maria Berenice Dias (2007, p. 27) também analisa a questão do casamento afirmando que o intervencionismo estatal levou à instituição do casamento: convenção social para organizar os vínculos interpessoais. A própria organização da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno de grupos outros ou de indivíduos em si mesmos. A sociedade, em determinado momento histórico, institui o casamento como regra de conduta. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições.
Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação e reconhecimento jurídico, necessitam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. De acordo com a brilhante autora (2007, p. 28),
A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Sendo entidade patrimonializada, seus membros eram força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal.
Maria Berenice Dias (2007, p. 28) continua descrevendo como a família formada pelo vínculo do afeto foi-se desenvolvendo ao longo da história.
Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão-de-obra, principalmente nas atividades terciárias. Assim a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o home de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção da família, formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares não se cinge apenas ao momento de celebração do casamento, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.
A proteção à família foi outorgada pela Constituição Federal de 1988, independente da celebração do casamento, indicando o novo conceito, tutelando sobretudo os vínculos afetivos, sem restringir sexo, cor, idade. O art. 226, não é um rol taxativo, sim, exemplificativo, fazendo referência à união estável entre homem e mulher como entidade familiar, incluindo também como família, a comunidade formada por qualquer dos pais e a prole.
O caput do art. 226 é cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, conforme afirma Paulo Luiz Lôbo (2002, p. 95).
Segundo Diogo de Calasans Melo Andrade (1999, p. 101), o caput do art. 226, da Constituição, não conceituou a família, e, pela simples leitura dos seus §§ 3º e 4º, percebe-se que não existe exclusão de outras entidades, mas, ao contrário, que aquelas ali expostas (união estável e monoparental) são, somente, exemplos de família. Veja-se o citado artigo:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...) Omissis;
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Andrade (1999, p. 101), lembra que não se pode fazer uma interpretação gramatical do dispositivo, mas inseri-lo no contexto da realidade social em que vivemos, que fundamental a família nos laços de afeto, e interpretá-lo conforme os princípios constitucionais. Entende que, mesmo para os conservadores que entendem que o rol do citado artigo é taxativo, não se pode esquecer que tais conceitos devem ser vistos segundo os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da afetividade jurídica.
Pluralizou-se o conceito de família, que não mais se identifica pela celebração do matrimônio. Não há como afirmar que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, ao mencionar a união estável formada entre um homem e uma mulher, reconheceu somente essa convivência como digna da proteção do Estado. O que existe é uma simples recomendação em transformá-la em casamento. Em nenhum momento é dito não existirem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Exigir a diferenciação de sexos do casal para merecer a proteção do Estado é fazer distinção odiosa, segundo Suannes (1999, p. 32) postura nitidamente discriminatória, que contraria o princípio da igualdade, ignorando a vedação de diferenciar pessoas em razão de seu sexo (DIAS, 2005).
Paulo Iotti Vecchiatti (2007, p. 70) afirma que o elemento material formador da família é o amor familiar, que é o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, por força da interpretação teleológica dos enunciados normativos atinentes à união estável. É, inclusive, o que foi reconhecido normativamente pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), que reconheceu a união formada por indivíduos que se consideram aparentados por vontade expressa, o que ensejou o reconhecimento legal da família homoafetiva.
No saber de Diogo de Calasans Melo Andrade em seu Artigo Adoção por casais homossexuais (1999, p. 101), as uniões homoafetivas apresentam todas as características essenciais para a configuração das entidades familiares, uma vez que essas relações estabelecem uma relação de afeto, respeito, consideração e auxílio mútuo, apresentando-se, para a sociedade, como parceiros, numa relação de forma contínua e duradoura, comportando-se de forma similar a qualquer casal heterossexual.
De acordo com Érica Harumi Fugie (2002, p. 135),
O fato de se estabelecer uma autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo não configura uma comunidade familiar? A união consensual dos companheiros homossexuais, com vistas à comunidade de vida e de interesses não merece o mesmo reconhecimento jurídico das uniões estáveis entre pessoas do sexo oposto? Não há, pois, obstáculo algum para que o conceito de união estável estenda-se tanto às relações homossexuais quanto às heterossexuais. A convivência diária, estável, sem impedimentos, livre, mediante comunhão de vida e de forma pública e notória na comunidade social independe da orientação sexual de cada qual. Inexiste razão para não se outorgar reconhecimento jurídico às uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo.
Taísa Ribeiro Fernandes (2004, p. 68) fala acerca do assunto:
Tais parcerias representam, sim, uniões estáveis; só não são, é claro, as uniões estáveis entre homem e mulher de que trata a Constituição naquele dispositivo. Mas todo regramento sobre as uniões estáveis heterossexuais pode ser estendido às parcerias homossexuais, dada a identidade das situações, ou seja, estão presentes, tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito, afeto, solidariedade, assistência mútua e tantos outros. E se num resíduo de excesso formalístico, estando convencido do pedido, o juiz não se sentir à vontade para proclamar que ali existe uma “união estável” que declare, então, que a situação configura uma entidade familiar, uma relação inequívoca, uma união homossexual, em que os efeitos, praticamente, serão os mesmos, atendendo-se, sobretudo o fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razão de sexo – ou orientação sexual, como preferimos.
Paulo Luiz Netto Lôbo (2000) afirma sobre família o seguinte:
A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.
Na Constituição Federal de 1988, conforme já dito anteriormente, está, terminantemente, proibido qualquer tipo de discriminação, valorando a igualdade, o direito à intimidade e à vida privada, tidas como cláusulas pétreas, além de promover o bem-estar e a dignidade de todos, como fundamento da República, e é por isso que a desigualdade de tratamento entre os relacionamentos heterossexuais e entre os homoafetivos vão de encontro às premissas constitucionais.
Como bem explica Maria Berenice Dias (2009, p. 15), no atual e ampliativo conceito de família, que tem como único traço identificador a existência de um vínculo de afeto, talvez a regra fundamental para albergar a pluralidade de suas manifestações no âmbito de proteção do Direito seja emprestar juridicidade à célebre frase de Antoine de Saint-Exupèry: tu és responsável pelo que cativas.
5.3. Conceito de Direito de Família
De acordo com a Ministra Nancy Andrighi (STJ; REsp 1.026.981; Proc. 2008/0025171-7/RJ; 3ª T.; Relª Minª Nacy Andrighi; DJE 23/02/2010) a quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes.
Para Maria Helena Diniz (2009, p. 03) o direito de família é constituído pelo complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. É o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o direito de família.
Gustavo Tepedino (1999) afirma que a família é nitidamente instrumental:comunidade intermediária, com especial proteção do Estado, na medida em que cumpra o seu papel, a um só tempo dever e justificativa axiológica.
O Direito de Família é tratado no Livro IV do novo Código, estando preceituado entre os artigos 1.511 a 1.783, com divisão em quatro Títulos assim nominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela e Da Curatela.
Maria Berenice Dias (2007, p. 27) dispõe que a família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. E, sendo a base da sociedade, recebe especial atenção do Estado (CF 226). Sempre se considerou que a maior missão do Estado é preservar o organismo familiar sobre o qual repousam suas bases. A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece (XVI 3): A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. A família é tanto estrutura pública como relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e também como partícipe do contexto social. O direito de família, por dizer respeito a todos os cidadãos, revela-se como o recorte da vida privada que mais se presta às expectativas e mais está sujeito a críticas de toda sorte.
Dias (2007, p. 30-31) acrescenta que o legislador não consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietações da família contemporânea.
A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis. A tendência é simplesmente proceder à atualização normativa, sem absorver o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição legalista, moralista e opressora da lei. O influxo da chamada globalização impõe constante alteração de regras, leis e comportamentos. No entanto, a mais árdua tarefa é mudar as regras do direito das famílias. Quando se trata das relações afetivas, afinal é disso que trata o direito das famílias, a missão é muito mais delicada em face de seus reflexos comportamentais que interferem na própria estrutura da sociedade. É o direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano.
O certo é que, citando Maria Cláudia Crespo Brauner (2004, p. 257), para compreender a evolução do direito das famílias deve-se ter como premissa a construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de proteção às entidades familiais, estabelecendo um processo de repersonalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação.
5.4. Conceito de Casamento Civil
Segundo Maria Helena Diniz (2009, p. 37), o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família. Para ela, o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalização, através do companheirismo e do amor. Afigura-se como uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum, para ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar-se o mesmo destino e perpetuar a espécie.
Conforme o Código Civil, art. 1514, o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Para Oliveira e Muniz (1990, p. 291), casamento tanto significa o ato de celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da relação matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos. E, seguem afirmando (1990, p. 293) que o ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão da vida é o efeito por excelência do casamento (grifos dos autores).
A partir desta disposição, existem várias correntes que definem a natureza do casamento. Uma primeira, de natureza institucionalista, para qual o casamento é uma instituição social, na medida em que é conjunto de regras aceitas por todos para regular as relações entre cônjuges. Para uma segunda, de natureza contratual, o casamento é um acordo de vontades, sendo um certo tipo de contrato especial, em relação aos direitos e deveres peculiares que possui. Há, ainda, alguns autores que entendem que, enquanto celebração, o casamento é contrato, e, enquanto vida comum, é uma instituição social (FIÚZA, 2006, p. 944).
Ainda neste diapasão César Fiúza (2006, p. 943) afirma que “segundo nosso Direito em vigor, casamento é a união estável e formal entre homem e mulher, com o objetivo de satisfazer-se e amparar-se mutuamente, constituindo família”.