SUMÁRIO: Introdução. 1 O princípio da ofensividade. 2 O conceito analítico de crime. 3 A tipicidade penal inserida no (clássico) conceito analítico de crime. 4 A tipicidade penal sob o enfoque do princípio da ofensividade: o conceito material de delito. Considerações finais. Referências bibliográficas. Bibliografia Consultada
RESUMO
Este ensaio almeja apresentar um estudo da tipicidade penal sob o enfoque da função primordial que o Direito Penal desempenha em um Estado Democrático de Direito: a proteção dos bens jurídicos mais importantes à sociedade. Desenvolvido por meio de revisão bibliográfica, foi possível concluir que o sistema penal somente possui incidência legítima no seio social quando direcionado a condutas que causem lesão, ou perigo concreto de lesão, a bens jurídicos penalmente tutelados. A tipicidade penal oriunda da teoria constitucional do Direito Penal não pode se subsumir apenas à adequação formal da conduta ao tipo penal incriminador, sendo imprescindível, para a proteção dos direitos humanos fundamentais consagrados pelo Estado Democrático de Direito, a adoção de um conceito material de delito.
INTRODUÇÃO
É imprescindível à sociedade a existência de normas jurídicas que disciplinem regras indispensáveis à convivência entre os sujeitos que a compõem. Dentre as diversas formas de controle social que visam a esse fim, há aquela que impõe aos indivíduos a proibição à prática de determinadas condutas, em relação às quais se prevê a aplicação de sanções de natureza penal, e cujo conjunto denomina-se Direito Penal.
O jus puniendi, no entanto, não pode ser exercido por seu titular (o Estado) de maneira arbitrária. Em razão da gravidade das sanções impostas por seu intermédio – as quais atingem um dos mais valiosos bens individuais existentes: a liberdade – e dos efeitos drásticos que sua aplicação acarreta para a sociedade e para o indivíduo rotulado como “criminoso”, é indispensável que a incidência do Direito Penal se realize em consonância com os princípios constitucionais que o norteiam e, em igual relevância, com a função por ele exercida em um Estado Democrático de Direito: a proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social pacífica. Só assim pode-se falar em um sistema penal legítimo e capaz de equilibrar a relação ius puniendi versus ius libertatis.
Nesse contexto, o Direito Penal deve-se voltar única e exclusivamente à consecução dos fins que legitimam sua existência: a proteção de bens jurídicos e a pacificação social. Assim, a única forma de garantir a o devido respeito aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana é limitar a incidência das normas penais, condicionando-a aos casos em que haja ocorrido efetiva lesão ou risco concreto a bens jurídicos penalmente tutelados, em efetiva obediência ao princípio da ofensividade.
É evidente que a simples submissão de determinada conduta ao tipo penal descrito em lei não autoriza a aplicação do Direito Penal. Deve ele, pois, somente se insurgir contra as condutas efetivamente lesivas à sociedade e, nessa esteira, uma das formas de garantir esta correta utilização dos mecanismos penais é analisar o conceito de crime também sob a ótica material, condicionando a sua existência à efetiva lesão (ou risco concreto de lesão) a bens jurídicos tutelados pela norma penal, devendo-se inserir a tipicidade material no conceito analítico de crime, linha de entendimento da qual não pode fugir o estudo do Direito Penal do ius libertatis.
1. O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Uma vez que o Direito Penal se consubstancia no instrumento de controle social mais drástico e grave dentre todos os existentes, é evidente que sua atuação não pode prescindir a existência de grave lesão, ou ameaça concreta de lesão, a bens juridicamente relevantes à sociedade, dotados de dignidade penal. Eis, pois, o princípio da ofensividade do fato, por meio do qual se suscita a necessidade de grave ofensa a tais bens jurídicos, ou ao menos ameaça concreta de grave lesão, para que se possa cogitar a existência de crime capaz de impulsionar a aplicação do sistema penal.
Consoante preleciona Gomes (2002, p. 29),
O princípio da ofensividade – nullum crimen sine iniuria –, como postulado político-criminal nuclear que emana do conjunto axiológico-normativo do Estado Constitucional de Direito, ancorado nos direitos fundamentais, e ainda tendo em consideração o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, passa a constituir a essência do modelo de delito (injusto) compreendido como fato (típico) “objetivamente” ofensivo, é dizer, fato merecedor da sanção penal porque causou uma lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado.
Em um Estado Democrático de Direito, amplamente comprometido com a proteção e efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana, não se pode conceber a existência de um Direito Penal desvinculado do princípio da ofensividade. Este, aliás, mais do que mera diretriz destinada a limitar o exercício do ius puniendi, consubstancia-se, em última análise, em um dos pilares de todo o sistema penal.
O axioma nullum crimen sine iniuria – que conta com uma inequívoca inspiração liberal e que hic et nunc é admitido como eixo de todo o sistema penal – encontra ressonância constitucional e legal, isto é, encontra eco tanto nos modernos modelos de Estado, que se caracterizam por ser constitucionais e democráticos de direito, como nos códigos e leis penais (BIANCHINI, MOLINA e GOMES, p. 314).
A respeito das limitações impostas pelo princípio em comento, verifica-se que dele decorrem efeitos relacionados tanto à função legiferante criminal (função político-criminal) quanto à própria atividade de interpretação e aplicação da lei penal (função dogmática). Nesse ponto, aduz Bitencourt (2010, p. 52):
O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido
É possível cogitar, ainda, mais um efeito decorrente do princípio da ofensividade. Trata-se da alteridade ou transcendentalidade inerente ao Direito Penal, o qual, para Capez (2007, p. 13):
(…) proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse de outro (altero).
Em síntese, considerando a gravidade das sanções impostas pelo instrumento de controle social denominado Direito Penal, bem como tendo em vista a sua primordial função em um Estado Democrático de Direito (qual seja, como se verá adiante, a proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social), não há como se sustentar a existência de infração penal sem que dela decorra lesão, ou ameaça concreta de lesão, ao bem jurídico penalmente tutelado, do que se denota que o princípio da ofensividade constitui, ao lado da dignidade da pessoa humana, verdadeiro alicerce de todo o sistema penal comprometido com o ius libertatis.
2. O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
O conceito analítico de crime destina-se a apresentar os requisitos (ou pressupostos) necessários à existência da infração penal. Esta forma de conceituação, logo, é de grande valia para o estudo da teoria geral do delito, uma vez que permite a separação e a investigação isolada dos elementos que constituem a infração penal.
O conceito analítico de crime é basicamente desenvolvido em duas concepções: a bipartida e a tripartida.
De acordo com a primeira delas – a bipartida –, crime é fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta do agente) não figura entre os elementos deste conceito, mas sim, constitui pressuposto para a aplicação da pena.
Essa concepção bipartida, consoante disserta Santos (apud, GOMES e MOLINA, 2009, p. 141),
(...) afirma a unidade conceitual entre a tipicidade e a antijuridicidade, como dados integrantes do tipo de injusto, que admitem operacionalização analítica separada, mas não constituem categorias diferentes do injusto penal. O tipo legal é a descrição da lesão de bens jurídicos e a antijuridicidade é um juízo de valoração do comportamento descrito no tipo legal, formando o conceito de tipo de injusto.
Acerca do fato típico, primeiro elemento integrante da constituição da infração penal, dissertam Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 337):
Tecnicamente, chamamos tipos a estes elementos da lei penal que servem para individualizar a conduta que se proíbe com relevância penal. Assim, por exemplo, “matar alguém” (tipo de homicídio – art. 121, caput); “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (tipo de furto – art. 155, caput); “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” (tipo de estupro – art. 213) etc.
Quando uma conduta se ajusta a algum dos tipos legais, dizemos que se trata de uma conduta típica ou, o que é o mesmo, que a conduta apresenta a característica de tipicidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 337).
Já a respeito do segundo elemento do conceito analítico de delito, ensinam os precitados autores:
A antijuridicidade é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica, entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa e de preceitos permissivos.
O método, segundo o qual se comprova a presença da antijuridicidade, consiste na constatação de que a conduta típica (antinormativa) não está permitida por qualquer causa de justificação (preceito permissivo), em parte alguma da ordem jurídica (não somente no direito penal, mas tampouco no civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.) (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 490).
Para a formulação bipartida, então, a infração penal é composta pelo fato típico, compreendido como a existência de uma conduta que se amolde à descrição típica incluída em uma norma penal incriminadora, e pela antijuridicidade, a qual revela que a conduta – ou seja, o fato típico – é também contrário ao Direito.
De outra parte, de acordo com a segunda acepção – a tripartida –, o elemento culpabilidade encontra-se incluída no conceito de crime, o que leva a concluir que crime é fato típico, antijurídico e culpável. Para Gomes e Molina (2009, p. 142),
O sistema tripartido clássico (amplamente majoritário na doutrina penal atual) não só sustenta que são três as categorias que compõem o delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) como admite a plena autonomia de cada uma delas. Crime, portanto, seria o fato típico, antijurídico e culpável (exigindo-se três estágios autônomos de valoração.
Portanto, para o sistema tripartido, só haverá crime caso a conduta praticada corresponda a uma descrição típica (fato típico), seja contrária ao Direito (antijurídica) e, ainda, se sobre ela recair um juízo de reprovabilidade, revelada pela existência de culpabilidade em relação ao agente que a praticou.
Embora seja a concepção tripartida majoritariamente adotada entre os doutrinadores, deve-se destacar que é a concepção bipartida a que mais se coaduna com a dogmática penal brasileira. Isso porque, com o advento da reforma penal veiculada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, a teoria geral do crime, no Código Penal brasileiro, passou a ser orientada pela teoria finalista (que substituiu a teoria causalista anteriormente adotada), segundo a qual o dolo e a culpa, antes inseridos no plano da culpabilidade, passaram a integrar a conduta (um dos elementos do fato típico). Assim, a culpabilidade, diante do finalismo, perdeu os únicos elementos que interessavam para a existência do crime, passando ela, portanto, a reger apenas a possibilidade de aplicação da pena stricto senso.
Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina européia, se deu entre 1945 e a década de sessenta do século passado) o tipo penal passou a ser composto de duas dimensões: a objetiva e a subjetiva. Esta última era integrada pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade). No temo do causalismo (e do neokantismo) o dolo e a culpa constituíam formas de culpabilidade. Pertenciam à culpabilidade. O deslocamento para a tipicidade veio a acontecer com o finalismo de Welzel (GOMES e MOLINA, 2009, p. 158).
A culpabilidade, então, não figura como elemento do crime, mas sim revela um dos pressupostos para a aplicação da pena. A adoção de entendimento contrário traria consequências de ordem técnica e prática impossíveis de serem contornadas pela dogmática penal brasileira.
Portanto, conclui-se que, sob o prisma analítico, na dogmática brasileira a infração penal é conceituada como fato típico e antijurídico.
3. A tipicidade penal inserida no (clássico) conceito analítico de crime
Os elementos que compõem a infração penal, segundo acima demonstrado, são o fato típico e a antijuridicidade.
Para se verificar a existência de um fato típico, e assim iniciar a perquirição acerca de sua antijuridicidade, é necessário proceder a um juízo de compatibilização entre a conduta investigada e o ordenamento jurídico penal. Uma vez constatado que a conduta se subsume perfeitamente a um tipo penal incriminador, diz-se tratar de uma conduta típica, ou seja, revestida de tipicidade. Nas palavras de Bitencourt (2010, p. 304),
Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis na vida real e o modelo típico descrito na lei, Essa operação consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualificá-la como infração penal, chama-se “juízo de tipicidade” (...).
Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada reveste-se de tipicidade. No entanto, a contrario sensu, quando o juízo de tipicidade for negativo estaremos diante da atipicidade da conduta.
Assim, para se cogitar a existência de um fato típico, exige-se, em primeiro lugar, a existência de uma conduta humana voluntária e dirigida a um determinado fim. Esta conduta, em segundo lugar, deve ser a causa de resultado naturalístico ou ao menos jurídico. Por fim, deve a conduta passar por um juízo positivo de tipicidade (ou adequação típica), a qual, segundo Greco (2009, p. 25), significa a “subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador”.
Mas para a teoria bipartida clássica do conceito analítico de crime, o juízo de tipicidade necessário para a existência de um fato típico se satisfaz apenas com a adequação formal da conduta ao tipo penal, não havendo necessidade de se proceder qualquer juízo material referente a sua ofensividade. Assim, a mera subsunção da conduta à norma penal incriminadora satisfaz o juízo de tipicidade formal requerido pela doutrina clássica.
A Tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimen nulla poena signe praevia lege. Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. (...) Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei (BITENCOURT, 2010, p. 305).
No entanto, sob os ditames da teoria constitucionalista do delito, e considerando, ainda, os valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito, a tipicidade penal não pode ser compreendida sob o aspecto meramente formal, mas deve, sobretudo, ser analisada sob o aspecto material. A tipicidade penal, segundo se dissertará a seguir, é constituída pela tipicidade formal e a tipicidade material.
4. A tipicidade penal sob o enfoque do princípio da ofensividade: o conceito material de delito
O Direito Penal é considerado o meio de controle social mais drástico dentre todos os existentes. Além de suas sanções incidirem sobre um dos valores mais caros aos cidadãos (a liberdade), a sua atuação no meio social provoca efeitos indiretos nefastos, que contribuem para o aumento das desigualdades sociais e para a repressão das classes menos favorecidas.
Assim, no Estado Democrático de Direito, o qual, consoante sustentado alhures, está ancorado nos valores da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade, valor diretamente atacado pelas sanções penais, não se pode conceber a existência de um sistema de penal sem que ele esteja, de igual forma, regido pelo respeito aos direitos e garantias individuais e aos valores oriundos da dignidade da pessoa humana, e orientado pelos princípios constitucionais penais. Essa compatibilização pode ser alcançada com a limitação do âmbito de atuação do Direito Penal, dirigindo-o apenas à consecução de sua missão primordial na sociedade.
Conforme argui D’Avia (2009, p. 53),
Pode-se observar, mesmo que de forma muito breve, a absoluta falta de sentido em se falar de liberdade como direito constitucional fundamental e, simultaneamente, permitir a criminalização irrestrita do seu exercício. Ora, se toda incriminação resulta em uma forte limitação à liberdade de agir – a tipificação pode ser vista como um processo de ponderação de bens, no qual a liberdade cede em prol da tutela de um outro valor como a vida, no homicídio; o patrimônio, no furto, etc. –, essa limitação, de modo a respeitar a condição de direito constitucional fundamental do bem jurídico liberdade, deve atender a pressupostos mínimos, entre eles, a tutela exclusiva de valores dotados de nível constitucional – isto é, de valores que se encontram em uma relação de harmonia com a ordem axiológica jurídico-constitucional – e detentores de um tal conteúdo axiológico, que justifique a forte restrição à liberdade ocasionada pela incriminação. Logo, uma restrição que se faz possível somente quando indispensável para a tutela de particulares bens jurídicos, de bens jurídicos providos de uma significativa e suficiente consistência axiológica, enfim, de bens dotados de dignidade jurídico-penal. Ou, de forma ainda mais clara: a liberdade, enquanto valor constitucional fundamental, somente pode ser restringida quando o seu exercício implicar a ofensa de outro bem em harmonia com a ordem axiológico-constitucional.
A missão do Direito Penal no Estado Democrático de Direito consiste na exclusiva proteção, fragmentária e subsidiária, dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade. A atividade de criminalização, destarte, não pode incidir sobre valores de menor importância ou irrelevantes para a convivência social, da mesma forma que estão excluídos de seu âmbito de incidência questões eminentemente morais ou ideais vinculados apenas a um segmento social. De igual forma, o exercício do ius puniendi também deve operar nesse sentido, de maneira que a infração penal não constitui mera transgressão à norma incriminadora, mas sim, deve constituir uma transgressão aos valores por ela protegidos. Segundo aduz Roxin (2006, p. 39),
(…) Consistindo a missão do Direito Penal na proteção de bens jurídicos, então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico, isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico.
Para a teoria constitucional do delito, portanto, é inegável a importância dos princípios constitucionais limitadores do Direito Penal, que se apresentam como meio para estreitar o âmbito de incidência desse sistema de controle social e garantir que a sua atuação na sociedade seja sempre legítima e em consonância com os valores inerentes ao Estado Democrático de Direito. E ainda em posição de maior destaque se encontra o princípio da ofensividade, que condiciona a atuação do Direito Penal no meio social à criminalização de condutas capazes de lesionar bens jurídicos dotados de dignidade penal.
Assim é que a concepção analítica de crime até aqui apresentada, em quaisquer de suas construções (bipartida ou tripartida), não contempla em sua estrutura o elemento necessário para compatibilizá-la aos fins do Direito Penal no Estado Democrático de Direito. Isso porque, a mera subsunção formal de uma conduta, ainda que antijurídica, a um tipo penal não é suficiente para fazer surgir a figura de um delito. A análise constitucional da teoria geral do delito, portanto, deve-se iniciar pela construção de um conceito material de delito.
Nesse mesmo sentido, Gomes (2002, p. 15) ensina que
Para fundamentar as premissas que acabam de ser referidas, impende considerar que no Estado Constitucional de Democrático de Direito, fundado nos direitos fundamentais, o Direito penal (particularmente o Direito penal que envolve o ius libertatis), em razão dos custos e da violência que significa, somente se justifica quando presentes algumas exigências ético-políticas (externas), e uma delas consiste em que o agente unicamente pode ser responsabilizado pelo fato cometido quando tenha causado uma concreta ofensa, ou seja, uma lesão ou ao menos um efetivo perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da norma penal.
Com efeito, o estudo do delito sob os ditames da teoria constitucional do Direito Penal está condicionado à adoção, pela dogmática penal, de um conceito material de delito, o qual, no entendimento de D’Avila (2009, p. 51),
(...) corresponde, em um primeiro momento, a uma compreensão político-ideológica estabelecida nos ideais de um Estado laico, liberal, tolerante, pluralista e multicultural, comprometido com a dignidade humana e com o reconhecimento de direitos fundamentais, em clara e assumida oposição a Modelos de Estado autoritários, erigidos na persecução de objetivos éticos, na punição de inclinações anti-sociais e na mera infração ao dever. Afinal, como a própria história demonstra, não só a compreensão do ilícito sempre disse muito sobre o modelo de Estado em que é implementada, como o Modelo de Estado sobre a acepção de ilicitude que recepciona.
Aliás, para o precitado autor, no sistema penal brasileiro a ofensividade encontra guarida na própria Constituição Federal. Em suas palavras,
A ofensividade é, sem dúvida, por inúmeras razões, uma exigência constitucional. Aliás, parece-nos possível encontrar elementos ara justificar uma tal exigência, tanto em âmbito puramente principiológico como, e principalmente, à luz das regras constitucionais. Partindo de um ordenamento constitucional fundado na inter-relação de regras e princípios, podemos, mediante a admissão de uma proposição de ordem e paz a cargo do Estado de Direito, reconhecer um princípio geral fundamental de tutela de bens jurídicos, densificador do princípio estruturante do Estado de Direito. Pois é exatamente desse princípio geral de tutela de bens jurídicos que decorre tanto o princípio geral de garantia representado pela necessária ofensa, como o princípio constitucional impositivo, representado pela intervenção penal necessária, o que significa dizer que ambos estão submetidos ao âmbito normativo do princípio originário, não admitindo uma conflitualidade que extrapole os limites da tutela de bens jurídicos, ou seja, que toda incriminação que vá além dos limites da ofensividade não corresponde a um interesse político-criminal legítimo, eis que estaria fora do âmbito de proteção do seu princípio confirmador (D’AVILA, 2009, p. 69/70)
Para que se possa cogitar a intervenção penal na sociedade é imprescindível, destarte, a prática de uma conduta antijurídica que se subsuma formalmente à descrição contida em um tipo penal incriminador (tipicidade formal) e que ela, sobretudo, seja hábil a lesionar ou ao menos a expor a risco concreto de lesão determinado bem jurídico penalmente tutelado (tipicidade material). Assim é que o conceito analítico de crime ditado pela teoria constitucional do Direito Penal não pode prescindir de nenhum desses elementos, pelo que se conclui que crime consiste em um fato formal e materialmente típico e antijurídico.
Atualmente, a tipicidade
(...) deve ser admitida como formal e também material. Já não se pode menosprezar o lado material da tipicidade. A locução “fato típico” é exageradamente reducionista: doravante devemos falar sempre em “fato formal e materialmente típico” (GOMES e MOLINA, 2009, p. 137).
É o que consiste, na visão de Rogério Greco, a tipicidade conglobante.
Para que ocorra a chamada tipicidade conglobante, devemos verificar se o comportamento formalmente típico praticado pelo agente é: a) antinormativo; b) materialmente típico. A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material) (GRECO, 2009, p. 25/26).
Deste modo, é perfeitamente possível concluir que, sob o prisma da teoria constitucionalista do delito, a tipicidade penal não se realiza apenas com a adequação forma da conduta ao tipo penal incriminador, pois, para além da tipicidade formal (mera adequação típica), é imprescindível a existência de ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, isto é, a tipicidade material. E ainda, é preciso que a ofensa oriunda da conduta seja grave o bastante a legitimar a incidência do Direito Penal como última forma de controle social, pois,
Para justificar a intervenção penal (que é a mais severa das intervenções), será imprescindível, em conseqüência, que a conduta externa praticada (formalmente típica e subjetiva ou normativamente imputável ao agente) não só concretize a descrição legal (típica), senão também que ofenda concretamente (lesão ou perigo) o bem jurídico protegido, que, no caso, é a vida, sob determinadas condições ou circunstâncias (i.e., consubstanciada numa relação social) (GOMES, 2002, p. 24).
A infração penal, por conseguinte, não é apenas infração à norma proibitiva, mas acima de tudo é infração aos valores por ela tutelados, de forma que não se pode mais cogitar o estudo do conceito analítico de crime, dentro da perspectiva do Direito Penal do uis libertatis, apenas sob a estruturação fato formalmente típico e antijurídico. É forçosa a adoção, pela dogmática penal brasileira, do conceito material de delito, pelo qual este se verifica apenas diante de uma conduta formal e materialmente típica e, ao mesmo tempo, antijurídica.
A incidência do Direito Penal, então, só encontra legitimidade quando estritamente direcionada à realização da sua missão no Estado Democrático de Direito, qual seja, a pacificação social por meio da exclusiva proteção de bens jurídicos primordiais para a convivência coletiva. Essa proteção, deve-se acrescentar, se desenvolve de forma subsidiária e fragmentária, uma vez que o Direito Penal do ius libertatis é concebido como a ultima ratio dentre todos os sistemas de controle social.
Uma tal concepção onto-antropológica do direito penal, percebida e recepcionada juridicamente através do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos-penais, não só, vale reiterar, atribui ao ilícito uma posição privilegiada na estrutura da dogmática do crime, eis que portador, por excelência, do juízo de desvalor da infração enquanto elemento capaz de traduzir para além da intencionalidade normativa, também a própria função do direito penal, como propõe a noção de ofensa a bens jurídicos, a noção de resultado jurídico como a pedra angular do ilícito-típico. De forma sintética: não há crime (legítimo) sem ofensa a um bem jurídico-penal. Proposição que pretende, para além de expressar um inequívoco ideário político-ideológico, assumir-se como formulação principalmente constitucional (D’AVILA, 2009, p. 50/51).
Na perspectiva da teoria constitucional do Direito Penal e diante dos valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito, o delito passa a ser compreendido, novamente nas palavras de Gomes e Molina (2009, p. 126), “como fato formal e materialmente típico. (...) a tipicidade penal, doravante, nos crimes dolosos, é a soma da tipicidade formal + tipicidade material (ou valorativa) + tipicidade subjetiva”.
Portanto,
Para o juízo (positivo) de tipicidade penal, em sentido material e constitucional, já não bastará, destarte, a mera realização formal da conduta descrita na fattispecie. O fato concreto, para ser típico, requer: (1) a realização da conduta descrita (subsunção formal da conduta ao tipo), (2) a imputação objetiva e subjetiva ou normativa da conduta (dolo ou culpa) e (3) a necessária produção de um resultado jurídico (afetação – lesão ou perigo concreto de lesão – do bem jurídico protegido). (GOMES, 2002, p. 40).
A análise ontológica do injusto penal, realizada segundo a concepção material do delito, contribui também para a satisfação da missão social positiva do sistema penal no Estado Democrático de Direito, já que o Direito Penal, segundo se salientou alhures, ao exercer uma função protetora de bens jurídicos, auxilia a criação do conjunto de valores sociais tidos como mais importantes para a convivência comum pacífica.
A esse respeito, consoante aduz Capez (2007, p. 2),
Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem em sociedade.
Assim, na medida em que esses valores são absorvidos da própria sociedade, segundo uma atividade perceptiva constante das mutações sociais, é possível inferir que o Direito Penal legítimo e democrático constitui reflexo do próprio seio social, e constitui meio para a promoção e confirmação de seus valores.
Portanto, o Direito Penal não pode ser utilizado pelas classes dominantes como instrumento de controle destinado à manutenção e perpetuação do poder, por meio da confecção de um sistema punitivo opressor e discriminativo, voltado à punição apenas das classes menos favorecidas. Esse pensamento utilitarista não deve se sobrepor aos fins sociais do Direito Penal, porquanto, novamente segundo leciona Capez (2007, p. 4),
(...) o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma formação social, como matéria social e política, resultado de um processo de elaboração legislativa com representatividade popular e sensibilidade capaz de captar tensões, conflitos e anseios sociais.
Ainda nesta perspectiva, ao destacar a função primordial do Direito Penal no Estado Democrático de Direito, o conceito material de delito colabora com a realização de um juízo de compatibilização vertical de todo o ordenamento jurídico penal com os preceitos consagrados pela Constituição Federal, porquanto somente permite erigir à posição de bens jurídicos-penais aqueles valores sociais derivados ou compatíveis com o texto magno.
De todo o exposto, conclui-se que o Direito Penal do ius libertatis, orientado pela teoria constitucional do delito, pelos valores da dignidade da pessoa humana e pelo respeito aos direitos fundamentais, não pode se conformar com a concepção analítica de delito em sua faceta puramente formal. É imprescindível, por conseguinte, que o delito seja estudado sob o prisma das funções do Direito Penal no Estado Democrático de Direito, de maneira a determinar a inclusão no conceito analítico de crime a chamada tipicidade material, consubstanciada pela existência de grave lesão (ou, ao menos, efetivo risco de lesão) ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Só assim se pode considerar legítima a incidência do Direito Penal na sociedade e, acima de tudo, pode-se reputar justificados os efeitos drásticos dela oriundos. Portanto, todo o estudo da dogmática penal deve – e é evidente que assim o seja – ser pautado pela concepção material do delito.
A compatibilização da relação ius puniendi versus ius libertatis, definitivamente, só se faz possível mediante a adoção de um sistema penal orientado pelo princípio da ofensividade e restrito à proteção de bens jurídicos dotados de dignidade penal, porquanto apenas diante de uma grave lesão a esses valores é que se pode cogitar a restrição da liberdade.