Sumário: 1. Introdução; 1. 1. Colapso da Via Judicial Trabalhista; 1.2. Meios Alternativos de Solução de Conflitos; 2. Aplicação da Nova Lei de Arbitragem no Direito Do Trabalho; 2.1. Direitos Trabalhistas Suscetíveis de Arbitragem; 2.2. Dissídios Individuais e Dissídios Coletivos; 3. A Arbitragem nos Dissídios Trabalhistas; 3.1. Dos Árbitros; 3.2. Do Procedimento Arbitral; 3.3. Da Sentença Arbitral; 4. Um Exemplo Positivo de Solução Extrajudicial de Conflitos; 5. As Comissões de Conciliação Prévia; 6.Disposições Finais; Bibliografia.
O presente artigo tem como objetivo analisar a possibilidade e a viabilidade da aplicação da arbitragem nos conflitos trabalhistas, questionando se instituto da arbitragem realmente se coloca como uma alternativa à solução dos conflitos no âmbito da Justiça do Trabalho, tanto nos dissídios coletivos quanto nos dissídios individuais.
1 – INTRODUÇÃO
1.1.– Colapso da via judicial trabalhista
É inegável que a crise do poder judiciário brasileiro também atinge a Justiça do Trabalho.
A atual situação desta especializada pode ser melhor contemplada pela análise dos seguintes dados: são ajuizados cerca de 6.500 processos por dia no Brasil (no Japão a média é de aproximadamente 1.000 processos por ano; na Inglaterra 67.000 por ano); o orçamento destinado à Justiça do Trabalho nos últimos anos chega a aproximadamente 50% do montante destinado nos mesmos anos ao Ministério da Agricultura; o custo médio de uma reclamação trabalhista para os cofres públicos do país atinge a cifra de R$ 1.328,00, sendo que nos estados do norte o valor pode chegar a mais de R$ 4.000,00.(1)
A tramitação dos processos trabalhistas enfrenta ainda toda a sorte de dificuldades na três instâncias da Justiça do Trabalho, com suas superlotadas pautas de audiências e as prateleiras abarrotadas de autos, que insistem em se multiplicar, vertiginosamente, todos os dias.
A conseqüência natural é a queda da qualidade dos serviços prestados, quer pela morosidade na tramitação dos processos, quer pela precariedade do atendimento às partes litigantes e aos seus advogados, quer pela sobrecarga de trabalho para os juízes encarregados de julgar e instruir um excessivo número de processos.(2)
A implementação de meios alternativos de solução de conflitos individuais e coletivos, como a mediação e a arbitragem, poderia representar uma saída para a grave crise que assola judiciário trabalhista brasileiro.
1.2. Meios alternativos de solução de conflitos
Antes de iniciarmos nossa análise sobre a aplicabilidade das vias extrajudiciais no campo do Direito do Trabalho, importante trazemos algumas definições preliminares sobre a mediação, conciliação e arbitragem.
Dentre os métodos extrajudiciais de solução de conflitos, é relevante termos a diferença entre os autocompositivos (mediação e conciliação) e os heterocompositivos (arbitragem, por exemplo).
A mediação é um sistema de solução de conflitos no qual as partes não atuam como adversárias, e as controvérsias não são resolvidas por um terceiro, mas sim pela vontade comum das partes que chegam a um acordo com o auxílio de alguém, chamado mediador, que facilita do acordo: o mediador empenha seu trabalho ou diligência para obter um acordo ou aproximar as partes. Na mediação temos uma relação jurídica linear, o mediador encontra-se no mesmo nível, é um facilitador de comunicação entre as partes.(3) O mediador é escolhido em comum acordo, tem que ser pessoa capacitada, para possibilitar o diálogo. Mostrar para as partes que elas têm capacidade de resolver os próprios problemas. Normalmente uma parte não ouve a outra. Se firmam na própria posição. O mediador tem que descobrir quais os reais interesses no conflito. O objetivo final é a pacificação social.
A Professora Lídia Miranda de Lima Amaral, tratando da figura do mediador no processo conciliatório de conflitos laborais em que o mesmo não toma qualquer decisão ou medida, ou coerção, aponta:
"As partes negociam com o mediador, não como se fosse um juiz, mas apenas como uma ponte entre elas. Demonstrando amplo conhecimento sobre relações entre trabalho e capital, vasta experiência no processo de negociação e grande habilidade em insuflar o desejo de se chegar a um acordo, o mediador age como um elemento catalisador, que acelera a composição"(4)
A conciliação é o acordo entre as partes obtido também com o auxílio de um terceiro, que propõe o entendimento entre as partes, considerando os argumentos de uma e de outra. Diz-se que a mediação e a conciliação são métodos autocompositivos porque as partes chegam ao acordo espontaneamente, seja através do auxílio do mediador, como do conciliador.
Na arbitragem, colocado como método heterocompositivo, as partes não logram obter o acordo sozinhas, e por isso buscam sua solução através de uma decisão imposta por um terceiro que atua como juiz privado. Daí porque se recomenda que o árbitro escolhido pelas partes não seja o mesmo que tenha anteriormente atuado como mediador ou conciliador, porque somente assim poderá desempenhar sua função com total isenção.
As vantagens do procedimento arbitram são evidentes:
a) afastamento do Judiciário: a lide foge da indústria de recursos, não ficando na pendência da interpretação do Juiz;
b) preserva a integridade das partes: presume-se que ambas estejam de boa-fé;
c) celeridade: tem que prolatar a sentença no prazo estipulado pelas partes, sendo que no silêncio a lei prevê o prazo máximo é de seis meses;
d) atuação do advogado é preservada: a parte pode se socorrer do seu advogado;
e) confidencialidade e sigilo: o processo não é público, não é divulgado o nome das partes, não é recomendada a divulgação do resultado, quando se publica decisões preserva-se a identidade das partes;
f) possibilidade de prosseguimento do negócio;
g) se uma parte não cumprir a sentença, e houver necessidade de executar a sentença, esta pode se tornar pública;
h) a solução por arbitragem pode ser especificada em cláusula compromissória contratual ou convenção coletiva: após instalado o conflito as partes assinam um termo de compromisso;.
i) é menos dispendioso se comparado ao prejuízo que a demora da solução pelo Judiciário acarreta para uma empresa que, muitas vezes, até a inviabiliza;
j) utiliza-se da tecnologia moderna;
l) socorre-se de uma pessoa da confiança das partes para decidir a lide.
Feita a análise dos procedimentos extrajudiciais de solução dos conflitos de maneira genérica, passemos ao estudo da arbitragem nos eventuais litígios trabalhistas, sejam individuais ou coletivos.
2. APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO
O ilustre Desembargador Cláudio Vianna de Lima, em magnífico trabalho intitulado "A solução dos conflitos trabalhistas através da arbitragem", ao falar sobre o tema, nos ensina:
"Vence-se, na verdade, uma etapa, no Direito Brasileiro, em que o Instituto da Arbitragem, foi, sempre, maltratado pelo legislador e pela própria lei. Em decorrência de preconceitos, injustificáveis, contra a solução de conflitos pelos particulares, fora da Justiça do Estado, e da dificuldade, generalizada, de se assimilar o instituto, que tem o seu fundamento no princípio, universal, da autonomia da vontade, no consenso das partes, e não no poder soberano do Estado, impondo decisões por julgadores de sua escolha".(5)
Vale aqui transcrever também a conclusão do jurista Georgenor de Souza Franco Filho, in A arbitragem e os conflitos de trabalho no Brasil, LTr, p. 74:
"Através da solução arbitral dos conflitos trabalhistas poderá se ter condições de encontrar almejada convivência pacífica entre os fatores de produção, a partir de que o capital e trabalho em comum acordo, atribua a um terceiro, privado, independente e isento, a busca dos remédios para sarar seus desentendimentos. É forma válida para se obter a composição das divergências entre categorias econômica e profissional, e aperfeiçoar a distribuição da riqueza. Não é mecanismo utópico. Ao contrário, com a sua boa implementação e o conhecimento acurado de suas técnicas, poderá ser a fórmula que se busca para o perfeito entendimento entre os parceiros sociais."(6)
Na verdade, pelas próprias disposições trazidas pela nova lei de Arbitragem (9.307/96), parece-nos pacífico a possibilidade de aplicação da via arbitral nas lides oriundas de relação de trabalho subordinado. Primeiro porque a nova lei regula atualmente toda a matéria relativa a arbitragem no Brasil, seja de caráter material ou processual, restando revogadas expressamente todas as disposições em contrário que tratavam da matéria. Segundo porque a própria Constituição Federal em seu artigo 114 prevê a possibilidade da arbitragem nas negociações coletivas de trabalho. Terceiro porque a própria lei estabelece que podem se valer da arbitragem todas as pessoas capazes de contratar, não fazendo distinção entre as pessoas físicas, jurídicas, nacionais, estrangeiras, públicas ou privadas.
Ultrapassadas todas as barreiras acima expostas, cabe uma análise pormenorizada sobre o campo de atuação e o tipo de direitos resguardados pela nova Lei de Arbitragem.
2.1 Direitos trabalhistas suscetíveis de arbitragem
A Lei é bem clara no sentido de limitar o seu campo de atuação aos direitos patrimoniais disponíveis.
Entende-se o direito patrimonial disponível como aquele que assegura o gozo ou fruição, ao arbítrio de seu titular, de uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente. Não abrange os direitos personalíssimos, os políticos e os direitos de natureza pública em geral, insuscetíveis de renúncia ou transação. Em suma, são direitos que podem ser avaliados, transmitidos e até ser objeto de renúncia.
A grande problemática que se coloca no campo do Direito do Trabalho, é quando a indisponiblidade dos direitos trabalhistas.
Diversos são os entendimentos que os direitos do trabalhador, especialmente àqueles elencados no artigo 7o. da Constituição Federal, são indisponíveis, sendo desta forma, irrenunciáveis, intransacionáveis e inflexíveis, como é o direito ao salário mínimo, ao fundo de garantia por tempo de serviço, às férias, ao décimo terceiro salário, ao próprio registro em carteira do contrato de trabalho.
É evidente que a própria Constituição Federal abre a discussão sobre a possibilidade de transação, ou mesmo a disponibilidade de alguns direitos do trabalhador, como é o caso da fixação de salário e da jornada de trabalho, flexíveis mediante acordo ou convenção coletiva.
É diante do quadro acima delineado que se coloca a possibilidade ou não da arbitragem nas relações trabalhistas, já que o procedimento tem como objeto principal direitos patrimoniais disponíveis.
Daí a necessidade de analisarmos viabilidade da via arbitral nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos.
2.2 Dissídios individuais e dissídios coletivos
Dissídios individuais são ações trabalhistas que visam a tutela de interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis. É o exemplo das reclamações trabalhistas movidas perante as Varas do Trabalho de todo país, que pretendem o reconhecimento do vínculo empregatício entre patrão e empregado, assim como o pagamento de seus direitos indisponíveis como salário, férias, 13o. salário, recolhimento de FGTS, INSS.
Os dissídios coletivos, por outro lado, tem como objetivo a tutela de interesses gerais e abstratos de uma categoria toda, visando, normalmente, melhores condições de trabalho e remuneração. São ações trabalhistas movidas pelos Sindicatos representativos de determinada classe de trabalhadores, pretendendo alcançar benefícios aos seus filiados. Os direitos aqui discutidos são, na maioria das vezes, disponíveis e passíveis de negociação, como é o caso da redução ou não da jornada de trabalho e de salário, tanto utilizada nas transações entre sindicatos patronais e dos empregados.
A grande maioria dos doutrinadores defende aplicação e viabilidade da arbitragem nos dissídios coletivos, porque tanto os empregados como os empregadores teriam o respaldo de seus sindicatos, e é o que estamos percebendo nas mais recentes convenções coletivas, que estão introduzindo a arbitragem como meio de resolver conflitos de interesses.
Nos dissídios coletivos o instituto da arbitragem é perfeito como alternativa à Justiça Estatal, mesmo porque foi criado para resolver conflitos comerciais que envolvam valores, quantias muito elevadas, ou situações que não decididas com celeridade podem inviabilizar grandes negócios ou trazer enormes prejuízos, o que é condizente com o seu custo, ou seja, as partes podem pagar bem, devido à necessidade de uma decisão rápida. Nesse sentido é que os sindicatos têm condições de usufruir do instituto da arbitragem, pois têm meios de entrar no processo em posição mais equilibrada, o que não acontece com os dissídios individuais.
A polêmica está na aplicação da arbitragem nos dissídios individuais. Por tudo que já foi analisado, concluímos, à revelia de vários entendimentos, que a resposta alternativa mais viável para os dissídios individuais é a mediação e não a arbitragem. A arbitragem é desaconselhável quando tem em mira a solução de conflitos individuais de trabalho.
Conforme verificamos, o entendimento dominante é o de que os direitos individuais trabalhistas não são disponíveis. As relações de trabalho não podem ser livremente pactuadas quando contravenham as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Como bem disse o Professor Octávio Bueno Magano, o ideal seria uma emenda à Lei nº 9.307/96, incluindo expressamente os conflitos individuais do trabalho no seu âmbito de incidência. E assevera que a arbitragem não é amplamente utilizada já que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis, por serem tratados em normas de ordem pública.
O Professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena alerta que pode haver o perigo de se flexibilizar, por delegação sui generis, as normas trabalhistas, porque a arbitragem realiza-se através de regras de direito livremente escolhidas pelas partes, ou seja, se a via eleita for a da eqüidade, o árbitro, dentro de seu subjetivismo conceptual de justiça, poderá decidir em detrimento de regras injuntivas, entronizando um sistema de involução de conquistas da classe trabalhadora.
Vale a pena recordar as palavras de Wilson Ramos Filho: "Em uma época em que o neoliberalismo se converteu em ideologia hegemônica, se não única, parece oportuno observar que, se o movimento sindical não começar logo a discutir a questão da arbitragem pública, não estatal, dos conflitos individuais de trabalho, as "forças de mercado", manto sob o qual se escondem os interesses mais retrógrados, mesquinhos e excludentes em nossa sociedade, novamente atuarão para, via arbitragem privada dos conflitos trabalhistas, operar um verdadeiro assalto aos direitos trabalhistas, como uma face ainda mais perversa do que a chamada flexibilização dos direitos sociais".
Nos aliamos ao entendimento dos Professores e Juízes que se posicionam pela não aplicabilidade (pelo menos no estágio evolutivo atual do instituto e do nível cultural e mentalidade de nosso povo) da arbitragem nos dissídios individuais.
Apesar da morosidade nas soluções trabalhistas e de realmente ser ela hoje, a justiça dos desempregados (se reclamar enquanto empregado automaticamente ficará desempregado), ainda há a necessidade da proteção estatal dos direitos individuais do trabalhador, tanto disponíveis quanto indisponíveis, principalmente num período tão longo de planos econômicos catastróficos, que têm mantido o país numa eterna recessão, gerando desemprego, falências e concordatas, e conseqüentemente violência; diante da realidade de um governo que não investe em educação e saúde; que não preparou ou qualificou sua mão de obra deixada por gerações e gerações na ignorância proposital dos governos e regimes anteriores (mão de obra barata) antes de abrir as fronteiras, acarretando em uma concorrência desleal, obrigando os empresários a automatizarem suas linhas de produção (sacrificando empregos) ou competindo apenas diminuindo seus custos com o sacrifício do salário dos empregados ou cortando conquistas sociais; de legisladores que trabalham e fazem leis pressionados por lobbys e em proteção do capital em detrimento dos mais humildes; de empresários e políticos que lutam para enfraquecer ou eliminar os sindicatos, que criam institutos como terceirização, cooperativa, quarteirização, serviço temporário e tantos outros para de forma fraudulenta contornar as leis de proteção do trabalhador e de sua dignidade; que induzem o povo ao erro de opinião com meias verdades convencendo a massa da desnecessidade da Justiça do Trabalho pregando sua extinção; num país onde o salário mínimo não é mínimo mas inconcebível, vergonhoso e utópico; de empresários que enxergam seus empregados como inimigos ou escravos e não como parceiros; num país que tem arraigado no íntimo de seu povo a lei da vantagem e da litigância; não há como, de livre consciência, deixar mais essa "arma" a favor dos inescrupulosos, dos que agem com má-fé, como aconteceu com todos os demais institutos que tiveram suas finalidades deturpadas.(7)
Há o perigo sim, pelo menos por enquanto, de usarem o instituto da arbitragem em dissídios individuais para inserir novas regras trabalhistas na relação de emprego (ou a vontade deles), desviando de certos entendimentos sedimentados da Justiça do Trabalho, se aproveitando do fato de que a sentença arbitral faz lei entre as partes e não pode ser modificada pela justiça estatal, cabendo apenas a sua nulidade, se houver o recurso.
Por isso, diante de nossa realidade cultural, social e econômica, concluímos que, pelo menos por enquanto, não deve ser aplicada a arbitragem nos dissídios individuais, mesmo porque, como já dissemos, o instituto mais apropriado a esses dissídios é a mediação, que no âmbito da Justiça do Trabalho sempre foi utilizado num primeiro momento pelos Juizes Classistas e num segundo momento pelos Juizes Togados nas fases processuais conciliatórias.
É diante deste contexto que podemos analisar por que as audiências prévias de conciliação não vingaram nas antigas Juntas de Conciliação e Julgamento, que nada mais eram que a efetiva aplicação do instituto da mediação.
Na verdade, não havia a obrigatoriedade da presença das partes, não havia qualquer tipo de punição ou de coerção, dessa forma, as audiências foram boicotadas pelas reclamadas e por grande parte dos advogados, pois a intenção da grande maioria dos empresários é a protelação e não a solução, porque a maioria quer o litígio e não a conciliação.
Talvez se fosse repensado o procedimento das audiências prévias, exigindo-se a presença das partes e procuradores, colocando um mediador com condições de aproximar efetivamente as partes e mostrando as vantagens da conciliação, poderíamos alcançar resultados muito positivos.
É um fato que precisa ser refletido em relação ao instituto da arbitragem. Pois aqueles que estão dispostos a conciliar, a resolver o problema, que não estão querendo o litígio, sempre resolveram suas pendências na audiência prévia de conciliação ou na audiência inicial, os demais, não será a arbitragem que irá resolver.