1. O CONTRATO E A SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA
O Professor Arnoldo Wald adverte que poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas quanto o contrato, adaptando-se a sociedades com estruturas e escalas de valores distintas, desde a Antigüidade, passando pela Idade Média, e chegando até as sociedades neocapitalistas de nossos dias1.
De fato, erigiu-se este instituto – filho dileto da autonomia privada - como o mais importante instrumento de circulação de riquezas, verdadeira mola propulsora do incipiente capitalismo do século XIX .
Tendo o seu núcleo na manifestação livre de vontades, reflexo da autonomia privada, pretendeu-se anunciar o fim do contrato, após o advento do comunismo e o surgimento do Estado Social.
Engano.
Mesmo nos regimes socialistas mais severos, a vontade individual – embora sufocada – nunca deixou de existir e o contrato não perdeu a sua utilidade, passando, sem dúvida, por uma importante reestruturação.
Aliás, como bem asseverou o decano dos civilistas brasileiros, Professor Caio Mário da Silva Pereira, "o mundo moderno é o mundo do contrato. E a vida moderna o é também, e em tão alta escala que, se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização do nosso tempo, a conseqüência seria a estagnação da vida social. O ‘homo aeconomicus’ estancaria as suas atividades. É o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários"2.
O contrato, mais importante espécie de negócio jurídico, acompanha o homem durante toda a vida, devendo-se ressaltar que a complexa teia de relações formada a partir da sua celebração, nem sempre exige formalidades extrínsecas para a sua validade. Ao pagar a passagem e sentar-se no ônibus que o levará ao trabalho, por exemplo, o passageiro celebra um contrato de transporte, com todas as obrigações e direitos daí decorrentes, sem que haja a necessidade de se documentar o ato em instrumento próprio3.
Com o passar do tempo, na medida em que as relações socioeconômicas e de consumo tornaram-se mais complexas, surgiram as limitações à liberdade de contratar.
Consentini, citado pelo Professor Darcy Bessone, afirmava que "quem estuda as consequências últimas do direito contratual, tal como é sancionado nos Códigos Civis de todas as nações, verifica que, normalmente, ele permite ao patrão reduzir à miséria o operário; ao proprietário expulsá-lo, com a sua família, mesmo quando não encontre nenhum asilo; ao negociante ou ao usurário explorá-lo, sem que a lei o ampare". 4
E isso tudo ocorreu porque o Direito Contratual, tal como concebido pelos juristas influenciados pelas idéias individualistas do séc. XIX, estaria assentado no princípio da igualdade das partes contratantes, ignorando que tal isonomia é apenas aparente.
Sobretudo após as duas grandes guerras, tais desigualdades tornaram-se cada vez mais nítidas, e os Estados passaram a intervir no âmbito da autonomia privada para tentar reequilibrar os pratos da balança negocial, caracterizando o processo denominado pela doutrina civilista de dirigismo contratual.
Nesse contexto, desponta o contrato de adesão – nomenclatura consagrada em 1901 por Raymond Saleilles5 - como resultado das alterações experimentadas pela política e economia do mundo, tornando ainda mais vulnerável a posição do contratante hipossuficiente.
Tão comum nos dias que correm, seria inconcebível no século XVIII imaginar-se uma figura contratual em que todo o conteúdo do negócio fosse ditado apenas por uma das partes, ou que demandasse, para a sua validade, a anuência dos órgãos governamentais.
É o resultado do progresso humano.
Por força desta mudança de rumos, sob a influência de idéias solidaristas e em face da hipertrofia do Estado, as legislações foram levadas ao dirigismo contratual para proteger o economicamente fraco.
Tal ingerência estatal, traduzida por normas de ordem pública condicionadoras do direito de contratar, foi fruto da necessidade de se impor limite aos organismos empresariais economicamente fortes, cuja situação na relação contratual, por si só, desequilibraria a balança de interesses, em detrimento da outra parte contratante.
Com efeito, enquanto absoluta a idéia do liberalismo puro, tinha-se como dogma a "igualdade" dos contratantes, ligado umbilicalmente à "liberdade de contratar".
Acontece que a experiência dos regimes liberais nascidos da Revolução Francesa acabou por impor o reconhecimento da irrealidade de tais dogmas, sobretudo pela notória diferença social e econômica entre os contratantes, que levava, muitas vezes, o mais forte – em uma verdadeira fagocitose jurídica – a querer engolir o mais fraco.
Nesse diapasão, forçoso reconhecer que o dirigismo contratual da segunda metade do século XX, alteraria profundamente a feição do Direito das Obrigações, mudando, até mesmo, o eixo interpretativo do contrato, que passaria a ser, não mais o instrumento de opressão do mais forte, mas sim, dentro da concepção de BETTI, uma simples oportunidade para a manifestação de vontade das partes contratantes.
Aliás, o Professor Álvaro Villaça Azevedo, um dos maiores civilistas brasileiros na atualidade, profetizou que "de futuro, certamente, no plano internacional, deverá existir um sistema jurídico de ordem pública, para que se coíbam, abuso nas contratações, preservando-se, assim, principalmente, a própria dignidade dos povos em desenvolvimento."6
Tal fenômeno, todavia, não poderia significar, como pretenderam alguns, a aniquilação da vontade individual, da autonomia privada, a decadência do próprio contrato7.
A respeito do tema, emocionantes são as palavras do magistral civilista belga Henry de Page: "semelhante sistema seria pura utopia. Só se conceberia isto num sistema autoritário integral, onde o intervencionismo estatal seria tudo, e o indivíduo, nada. Vê-se, facilmente, que aqueles que a pretexto de evitar a exploração dos fracos pelos fortes, sonham com tal sistema, se constituiriam, em definitivo, em coveiros da liberdade. Observe-se, outrossim, que a partir do momento em que toda a atividade contratual seja irremediavelmente submetida a um tipo único e rígido de justiça legal, toda vida econômica, todo prêmio ao esforço, à capacidade, à habilidade, correm o risco de desaparecer".8
Toda essa mudança na disciplina normativa do contrato – do individualismo absoluto ao dirigismo contratual – acabou por relativizar a sua força obrigatória.
Por longo tempo, entendeu-se que os pactos eram informados pelo inatacável princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda), de forma que deviam ser cumpridos sempre, sob pena de execução patrimonial. Ou seja, por decorrer da livre manifestação de vontades das partes contratantes, que se presumiam iguais, o contrato fazia lei entre elas, tornado-se obrigatório e intangível.
O Direito Contemporâneo, todavia, diante de toda evolução no regime jurídico do contrato, cuidou de relativizar a obrigatoriedade contratual, permitindo a revisão do conteúdo do negócio, ou até mesmo a resolução da avença, em virtude de transformações imprevisíveis que onerassem sobremaneira a situação jurídica de um dos contratantes.
A esse respeito, proféticas são as palavras do culto Arnoldo Wald: "num mundo em que nada mais é absoluto, o contrato, para subsistir, aderiu ao relativismo, que se tornou condição de sua sobrevivência no tempo, em virtude da incerteza generalizada, da globalização da economia, e da imprevisão institucionalizada"9.
Assim, temperando o princípio da obrigatoriedade, em um primeiro momento a jurisprudência cuidou de revivescer a antiga cláusula rebus sic stantibus do Direito Canônico, segunda a qual nos contratos comutativos de longo prazo, a execução devia ser feita sob o pressuposto de terem as condições externas permanecido imutáveis.
Tal recurso à antiga cláusula tornou-se imperioso, sobretudo após os estragos causados pela Primeira Grande Guerra Mundial10.
A partir do ressurgimento desta cláusula medieval, o processo evolutivo, principalmente alimentado pela doutrina e jurisprudência francesas, desenvolveu a chamada teoria da imprevisão 11, pondo por terra o caráter absoluto do princípio do pacta sunt servanda.
2. A TEORIA DA IMPREVISÃO
A Lei 48 do Código de Hammurabi, grafado em pedra 2.700 anos antes de nossa era, já trazia latente tão importante teoria:
"se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta de água não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano."12
O Direito Romano não cuidou de sistematizar regras que conferissem ao pretor um poder de revisão do contrato.
Na Idade Média, sob o influxo do Direito Canônico, consagrou-se a cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual, por imperativo de equidade, a subsistência de uma relação contratual estaria na dependência de persistirem as circunstâncias existentes no momento da conclusão do contrato.
Em fins do século XVIII, com a ascensão do individualismo liberal, a cláusula entra em franca decadência, não merecendo, inclusive, nenhuma referência no Código de Napoleão.
Aniquilada, a cláusula rebus sic stantibus veio a ressurgir em nosso século após a Primeira Grande Guerra Mundial, ao tempo em que a economia européia encontrava-se desequilibrada e vulnerável.
Conforme noticiamos acima, as transformações imprevistas e imprevisíveis ditadas pela Guerra foram de tal ordem que, a manterem-se rigidamente os contratos comutativos de trato sucessivo ou de execução continuada, sem qualquer revisão, chegar-se-ia a intoleráveis situações, de enorme e injusto enriquecimento de um dos contratantes à custa da ruína total, ou quase total, do outro.
Nesse contexto, surge a primeira lei francesa de revisão dos contratos: a Lei Failliot de 21 de maio de 1918.
Com nova roupagem jurídica, a cláusula rebus sic stantibus desponta sob a denominação de teoria da imprevisão – consistente no reconhecimento de que a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.
A esse respeito, preleciona o culto Professor Miguel Maria de Serpa Lopes: "a imprevisão consiste, assim, no desequilíbrio das prestações sucessivas ou diferidas, em conseqüência de acontecimentos ulteriores à formação do contrato, independentemente da vontade das partes, de tal forma extraordinários e anormais que impossível se tornava prevê-los razoável e antecedentemente. São acontecimentos supervenientes que alteram profundamente a economia do contrato, por tal forma perturbando o seu equilíbrio, como inicialmente estava fixado, que se torna certo que as partes jamais contratariam se pudessem ter podido antes antever esses fatos. Se, em tais circunstâncias, o contrato fosse mantido, redundaria num enriquecimento anormal, em benefício do credor, determinando um empobrecimento da mesma natureza, em relação ao devedor. Consequentemente, a imprevisão tende a alterar ou excluir a força obrigatória dos contratos."13
Tomemos uma hipótese recente de aplicação desta teoria.
Há pouco tempo, noticiou-se uma grave crise financeira, marcada pela fuga expressiva de investimentos estrangeiros em nosso país, o que acarretou a alta explosiva da taxa do dólar. Muitos contratos para a aquisição de bens móveis duráveis (automóveis, por exemplo), utilizavam indexadores atrelados à variação do dólar, para a atualização das parcelas devidas pelo consumidor. Ora, em função da alta imprevisível do dólar, uma vez que a majoração operou-se de forma desarrazoada, muitos consumidores invocaram a teoria da imprevisão para obter a revisão judicial do contrato, com o escopo de se reequilibrar o eixo obrigacional da avença, evitando-se o indevido enriquecimento do credor.
E para que não haja dúvidas quanto à aplicação de tão importante teoria, cumpre, neste ponto, invocar a autorizada lição do Professor Arnoldo Medeiros da Fonseca, um dos juristas que melhor tratou da matéria entre nós, e que cuidou de sistematizar os pressupostos da teoria da imprevisão:
-
A) a alteração radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formação do contrato, decorrente de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis;
-
B) onerosidade excessiva para o devedor e não compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperáveis, diante dos termos do ajuste;
-
C) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqüência direta da superveniência imprevista14.
Quanto aos efeitos da teoria da imprevisão, Zaki15 anota que nem sempre a resolução do contrato é a melhor solução, uma vez que, em sendo possível e razoável, poderá o juiz revisar os termos da avença, adaptando-a à novas condições fáticas. Aliás, preferimos colocar como regra a possibilidade de revisão, com vistas a se tentar manter o vínculo contratual firmado entre as partes, à luz do princípio da conservação do contrato.
Aliás, o nosso Projeto de Código Civil, cuidando do tema com alguns temperamentos, em sua Parte Especial, Livro I, Título V, Capítulo II, Seção IV, intitulada "Da onerosidade excessiva", acaba por consagrar normas que autorizarão, em caso de superveniência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, a resolução, e, em algumas hipóteses, até mesmo a revisão do contrato 16 .
Fixadas tais premissas, duas importantes advertências devem ser feitas.
A teoria da imprevisão não aboliu simplesmente o princípio da força obrigatória dos contratos, nem permitiu que se pretendesse a resolução ou revisão judicial do negócio, simplesmente porque a execução ficou mais onerosa, dentro da previsibilidade natural inserta na álea de todo o contrato. Ou seja, não se admite a aplicação da teoria simplesmente porque a parte fez um mau negócio (risco previsto).
Outro erro muito comum consiste em confundir-se a teoria da imprevisão com as hipóteses de caso fortuito ou força maior17. A teoria revisionista pressupõe a superveniência de fato imprevisto que dificulta excessivamente a prestação de uma das partes, impondo, como regra, a revisão das cláusulas contratuais; ao passo que o caso fortuito e a força maior ocasionam a impossibilidade absoluta no cumprimento da avença, determinando a extinção do contrato, a teor do art. 1058. do CC.
3. A TEORIA DA IMPREVISÃO E O DIREITO CIVIL BRASILEIRO
O Código Civil Brasileiro não consagrou, de modo expresso e em capítulo próprio, a teoria da imprevisão como regra geral de revisão dos contratos, embora haja consignado, segundo a doutrina, em alguns dispositivos esparsos, aplicações particulares da teoria (ex.: no Direito de Família: a alteração da situação econômica do alimentante e do alimentando autoriza a revisão da pensão alimentar – art. 401, CC; no Direito Obrigacional, ao credor assiste o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato: III - se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las – art. 954, CC).
Nessa linha, saliente-se a importância da jurisprudência e da legislação especial, que, reforçando a tendência de se impedir a escravidão contratual decorrente do absolutismo do pacta sunt servanda, consagram amplamente a teoria da imprevisão, a qual, com alguns matizes novos, passa a ser tratada em alguns diplomas como teoria da onerosidade excessiva.
A Lei do Inquilinato é um bom reflexo desta tendência da legislação especial18, quando, em seu art. 19, em caso de não haver acordo, após três anos de vigência do contrato, admite a revisão judicial do aluguel, para ajustá-lo ao preço de mercado.
No Direito Público, a consagração da teoria da imprevisão é amplamente admitida pela doutrina, no que tange aos contratos administrativos, com vistas à preservação do equilíbrio contratual (art. 65, II, d, da Lei nº 8666/93).
Ao embalo desse argumentos, constata-se a nítida tendência de se consagrar legislativamente a teoria da imprevisão, a fim de que esta importante construção jurídica não se assente apenas em leis esparsas ou seja apenas produto do trabalho jurisprudencial, mas sim, instituto consagrado no próprio corpo do Código Civil, aplicável às relações civis em geral.
4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A REVISÃO CONTRATUAL
O Código de Defesa do Consumidor consagra a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, V, do CDC).
Frise-se, em linha de princípio, que respeitável corrente doutrinária não reconhece a perfeita adequação desta norma aos pressupostos gerais da teoria da imprevisão, uma vez que não faz referência à imprevisibilidade do acontecimento.
O fato é, todavia, que a denominada teoria da onerosidade excessiva, consagrada na Lei nº 8078/90, admite a revisão contratual em termos menos rígidos do que os da teoria da imprevisão, talvez em atenção à hipossuficiência do consumidor19.
Seguindo a linha de pensamento do brilhante Nelson Nery Jr., verdade é que no sistema do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda) não atinge de modo integral o consumidor, nem o próprio fornecedor. O primeiro, por força do art. 6º, V, do CDC, que consagra a possibilidade de revisão do contrato; o segundo, por força do art. 51, § 2º, do CDC, que permite a resolução – não a revisão – do contrato, quando, da nulidade de uma cláusula, apesar dos esforços de integração do contrato, decorrer ônus excessivo para qualquer das partes20.
A esse respeito, o Professor João Batista de Almeida, 1º Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Defesa do Consumidor, conclui: "Pela sistemática do Código de Defesa do Consumidor, busca-se garantir a conservação do contrato, de tal sorte que, expurgado das cláusulas abusivas, tenha condições de sobreviver e ser cumprido pelas partes, já que restabelecido o equilíbrio contratual. Caso não seja possível restabelecer-se esse equilíbrio, apesar dos esforços de integração, pois que o ônus excessivo terá que ser suportado por uma das partes, nessa hipótese permite o Código de Defesa do Consumidor a resolução do contrato (art. 51, § 2º)"21.
Assim, não sendo possível a composição da lide e nem o caso de nulidade incontornável, poderá o juiz, por força do poder revisionista que lhe é conferido, em defesa do direito do consumidor (art. 6º, V), prolatar sentença constitutiva para rever o eixo obrigacional do contrato, alterando a base normativa da avença.