2 DO PROCESSO: DA AUTONOMIA, DAS FORMAS E PARTES
Após a busca pelo poder judiciário para que os conflitos sociais fossem dirimidos segue-se o nascimento de uma série de atos coordenados que culminam em decisão que fulmina a tarefa da jurisdição. A esta série de atos dá-se o nome do processo. Caracterizado pela autonomia, o processo, nas palavras de Calamandrei, tem como objeto a relação jurídica material. Entretanto, nos dias atuais, não se discute que o objeto processual é o pedido formulado pela parte em face da relação material controvertida, ou seja, “a vontade concreta da lei, cuja afirmação e atuação se reclama.”
Apresenta-se de diversas formas, podendo surgir e se extinguir sem que o litígio seja solucionado, conforme art. 267 do Código de Processo Civil Brasileiro. Tem por escopo principal a paz social, a manutenção do bem comum e a subsistência do ambiente social, entretanto, poderá apresentar diferentes funções tais como: verificar a efetiva situação jurídica das partes - caso se trate de jurisdição de cognição; realizar efetivamente a situação jurídica apurada - caso se trate de processo de execução; e, por fim, estabelecer as condições necessárias para que se possa, num ou noutro caso, pretender a prestação jurisdicional - caso se trate de condições da ação.
A forma dos atos processuais poderá ser solene ou não-solene. De forma solene são aqueles aos quais a lei prevê determinada forma como condição de validade, ao passo que os não-solenes têm forma livre, ou seja, podem ser praticados por quaisquer dos meios de convencimento admitidos em direito. A forma está intimamente ligada à segurança jurídica e à instrumentalidade processual, de modo que somente quando não se atinge o fim visado pelo ato processual é que se deve reconhecer-lhe a invalidade.
Princípio aplicado atos estatais, em geral, é o princípio da publicidade. Conhecido também por princípio republicano tem fulcro, para os atos jurisdicionais, no art. 93, IX da Carta Magna. É dito republicano, pois consiste em alicerce da forma republicana de Estado, uma vez que do povo emana o poder e cabe aos administradores, somente, gerenciar o patrimônio público, daí a necessidade de prestação de contas e proporcionalmente a publicidade dos atos. Na forma da constituição desta república:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
A publicidade pode ser vista sob diversas óticas, a começar pela manutenção da moralidade e, conseqüentemente a garantia da segurança jurídica. Assegura, ainda, a possibilidade de contraditório e da ampla defesa, uma vez que garante ao réu conhecer os atos e termos do processo bem como traslados e certidões a respeito deles. As audiências devem ser realizadas a portas abertas e com acesso franqueado ao público.
No que toca à publicidade, deve-se citar os direitos à certidão e à petição, independentemente do pagamento de taxas. A constituição também salvaguarda a possibilidade de processos e procedimentos sigilosos, desde que a publicidades destes termos possa arriscar a segurança nacional, a paz social ou possa causar determinado prejuízo para as partes envolvidas na lide. Nestes casos, determina o Código de Processo Civil:
Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, desquite, separação de corpos, alimentos e guarda de menores.
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.
Quanto aos meios de expressão, os processos são geralmente escritos em língua vernácula, como determinado pelo Código de Processo Civil, art. 156. Entretanto, há diversos atos processuais que podem ser dar oralmente como os pregões das hastas públicas, e as audiências de instrução e julgamento. Tais atos deverão ser reduzidos a termo pelo escrivão e adicionados aos autos para que seja garantida a segurança jurídica. Caso o ato processual esteja transcrito em outra língua, deverá a parte providenciar para que sua apresentação seja feita acompanhada de versão em língua vernácula, firmada por tradutor juramentado.
Os atos processuais podem ser classificados através dos critérios objetivos e subjetivos. Segundo o doutrinador Frederico Marques, citado por Humberto Theodoro Júnior, a classificação objetiva é a mais satisfatória, pois distribui os atos processuais segundo os três momentos essenciais da relação jurídica: o nascimento, o desenvolvimento e a conclusão do processo. Deste modo, os atos processuais podem ser: atos de iniciativa - destinados a instaurar a relação processual; atos de desenvolvimento - compreendendo os atos de instrução (provas e alegações) e de ordenações (impulso, direção, formação); e, por fim, os atos de conclusão - atos decisórios do juiz ou dispositivos das partes.
Segundo o Código de Processo Civil, no intervalo dos artigos 158 a 171, os atos processuais são classificados enquanto atos da parte, atos do juiz e atos do escrivão ou do chefe da secretaria. Para o processo penal, os atos são classificados enquanto postulatórios, instrutórios, reais e dispositivos.
2.1 DOS ATOS DAS PARTES
Sendo o processo instrumento para dirimir conflitos sociais são imprescindíveis, ao menos três sujeitos: o autor, o réu e o juiz. Os dois primeiros são pólos contrastantes, o que caracteriza a lide e, por conseguinte, a jurisdição. Portanto, são dotados de parcialidade. O terceiro, por sua vez, é dotado de imparcialidade, uma vez que presenta o interesse público orientando as partes para a justa resolução do conflito.
Como determinado pelo princípio da inércia da jurisdição, os atos jurisdicionais têm início a partir de uma provocação - “nemo iudex sine actore” - não há juiz sem autores. Deste modo, o autor e o réu têm importância tal que, sem os quais, não há completa relação jurídica processual. Retomando o fator lide, essencial para o nascimento da jurisdição, tem-se como autor aquele que deduz em juízo sua pretensão e como réu aquele em face de quem a pretensão é deduzida. As posições de demandante e demandado têm fulcro em alguns princípios básicos: o princípio da dualidade das partes, o princípio da igualdade das partes e o princípio do contraditório. O primeiro determina que não há processo, se não há, no mínimo duas partes. Ninguém pode litigar consigo mesmo.
No que tange ao princípio da igualdade entre as partes, há a determinação de que as partes sejam tratadas de modo igualitário, sem prejuízo de determinadas vantagens atribuídas especialmente a uma delas. No entanto, a este princípio cabe um adendo: no âmbito do processo penal, geralmente o Ministério Público é o autor da ação, uma vez que a Constituição Federal assim o determina. As ações penais somente serão iniciadas pelo interessado ou por seu representante legal, nos casos de crime de ação penal condicionada como o estupro e lesão corporal leve e culposa. É o dispositivo constitucional: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.”
Ainda tratando das partes, há a possibilidade de existência de grande número de interessados no objeto em liame. Tanto na figura de autor, quanto na figura de réu. Sendo tais sujeitos unidos pelo mesmo interesse, o sistema jurídico brasileiro proporciona a utilização de um mecanismo de economia processual denominado litisconsórcio que pode ser conceituado, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco tal qual: “fenômeno de pluralidade de pessoas, em um só ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual”. Assim, sendo o litisconsórcio constituído no pólo do autor da ação, denomina-se litisconsórcio ativo. Os códigos de processo penal e civil determinam a constituição do litisconsórcio que poderá ser necessário, sob pena de nulidade do processo e da sentença ou mesmo de total ineficácia desta. O litisconsórcio poderá ser ainda unitário nos quais as partes do processo devem receber atendimentos homogêneos. O litisconsórcio unitário, mas não necessário é conhecido como facultativo, ao passo que o litisconsórcio necessário e não unitário é conhecido como comum.
Há situações em que, embora já tenha sido completa a relação processual, a lei permite ou mesmo autoriza o ingresso de terceiro. Tal fato ocorre para assistir uma das partes, por oposição, ou seja, pelo interesse no mesmo objeto em liame; por denunciação da lide ou chamamento ao processo - com vistas a obter provas que o responsabilizem; ou, ainda, pela nomeação à autoria, situação na qual o réu, dizendo-se parte ilegítima, denomina o terceiro parte legítima. Sobre este assunto versa o Código de Processo Civil em seus arts. 50 e ss.
Os atos processuais das partes são subdivididos em postulatórios, reais, dispositivos, instrutórios e reais, sendo os três primeiros declarações de vontade, ao passo que o último é constituído de condutas materiais. Os atos postulatórios são aqueles mediante os quais as partes pleiteiam determinado provimento jurisdicional seja denúncias, contestações ou recursos. Por meio dos atos dispositivos a parte renuncia a determinada posição jurídica processual ativa, ou mesmo da própria tutela jurisdicional, como nos casos da desistência do processo, desistência de recurso e etc.
Como último dos atos processuais classificados enquanto declarações de vontade há os atos instrutórios. Estes atos são aqueles destinados a convencer o juiz, uma vez que nos atos declaratórios destes vigora o princípio do livre convencimento. Os atos reais são as condutas materiais das partes do processo, comparecendo fisicamente às audiências, isto é, ingerindo diretamente no processo.
2.2 DOS ATOS ESTATAIS - O JUIZ E O MINISTÉRIO PÚBLICO
Para que se dê forma ao processo há a necessidade de existência de dois pólos opostos, no mínimo. Para dissolução do litígio, entretanto, é imprescindível a presença de um magistrado - já que o homem deu ao Estado-juiz, desde o contrato social o poder-dever de decisão - além da presença das instituições de função essencial à justiça tais quais o Ministério Público, a Defensoria Pública, bem como a Advocacia Pública ou privada, nos termos da Constituição Federal, arts. 127 a 135.
Os juízes podem suceder funcionalmente no processo, ou integrar órgãos jurisdicionais colegiados que praticam atos processuais subjetivamente complexos. O fato é que, a qualidade de terceiro estranho ao conflito é essencial à condição de juiz. O magistrado não pode se abster do julgamento diante de causa incômoda, pois tal conduta demonstraria violação a garanta constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional. Caso haja a omissão normativa, já disse a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que se apliquem a analogia, os costumes ou os princípios gerais do direito. Relativamente à vedação ao non liquet jurisdicional, versa o código de processo civil: “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
“Non liquet”, do latim “iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum” tem por significado: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em conseqüência, fiquei livre daquele julgamento”, ou seja, a partir deste pensamento o magistrado poderia abster-se da decisão de determinado caso, por razões diversas o que culminaria em um colapso do sistema jurisdicional.
O magistrado detém poderes não somente jurisdicionais de decisão - poderes meio e fim - mas também faz uso dos poderes administrativos. Os poderes jurisdicionais são subdivididos, uma vez que cabe ao juiz não somente sentenciar - poder jurisdicional fim -, mas manter o seguimento da ordem processual segundo a lei e proporcionando às partes as oportunidades de participação garantidas pelo contraditório e pela ampla defesa - poderes jurisdicionais meio. Os poderes administrativos ou poder de polícia é garantido ao magistrado no âmbito do processo com vistas à manutenção e do decoro para que os atos processuais corram normalmente.
Os atos do juiz distinguem-se em: provimentos e atos reais ou materiais. Os provimentos são os pronunciamentos do juiz no processo, e dependentemente da influência destes sobre a causa podem ser finais ou interlocutórios. Os provimentos finais dão sentença à causa, impedindo o juiz a se pronunciar sobre esta, salvo em casos excepcionais. Os provimentos interlocutórios, por sua vez, são pronunciados ao longo do processo, sem dar fim à causa. Tais procedimentos podem ser diferenciados, ainda, pelo fato de conterem, ou não, o julgamento do mérito ou, em caso de provimentos interlocutórios, segundo apreciem questão incidente do processo ou determinem marcha para este. Os atos materiais podem ser instrutórios, para realizar inspeções em pessoas, coisas, ou mesmo ouvir alegações dos procuradores das partes - ou de documentação - para rubricar folhas dos autos referentes a ato em que tenha intervindo.
Ao lado do magistrado e também representando o poder estatal e seus “jus puniendi” - em casos de processo penal - o Ministério Público que participará do processo como sujeito que postula, requer provas e as produz, arrazoa e até recorre. Atua na defesa dos direitos indisponíveis da sociedade enquanto detentor da tutela do direito objetivo ou defesa de uma pessoa ou enquanto custos legis, ou seja, como fiscal da lei oficiando causas em que há interesses de incapazes, mandados de segurança, dentre outros.
Os órgãos auxiliares da justiça cooperam no processo através dos atos de movimentação, documentação, comunicação e execução. Os atos de movimentação e documentação são executados, basicamente, pelos escrivães e seus escreventes. São atos de movimentação processual: conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, remessa ao contador e etc. São atos de documentação: lavratura dos termos referentes à documentação e feitura do termo de audiência.
Os atos de execução são, ordinariamente, atos dos oficiais de justiça. Tratam-se, portanto, de atos que visam ao cumprimento de mandado judicial. Os atos de comunicação processual, analogamente, podem ser executados por oficiais de justiça. Os atos de comunicação consistem em citações ou intimações feitas pelos escrivães e entregues seja pelos correios como pelos oficiais.
2.3 DAS PROVAS
No Brasil, a sentença é formulada tendo como base o princípio da persuasão racional, ou “princípio do livre convencimento” amparado pelo art. 131 do Código de Processo Civil e art. 155 do Código de Processo Penal. Significa convencimento formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram juiz à conclusão. Nesta seara há de se citar as provas, uma vez que esta é meio cabal para que seja lavrada sentença. Sobre o livre convencimento do magistrado versam os Códigos de Processo Civil e Penal:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (Código de Processo Civil)
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Código de Processo Penal)
A prova é meio utilizado para demonstrar a existência de um ato jurídico ou negócio jurídico. Diz respeito aos fatos alegados em juízo e deve ser obrigatoriamente: admissível, pertinente e concludente, ou seja, as provas devem ser admitidas em lei e aplicáveis, bem como adequadas à demonstração dos fatos em questão, além de ter o escopo de esclarecimento dos fatos convertidos. A prova, entretanto, não poderá ser aplicada indiscriminadamente, conforme o art. 334 do Código de Processo Civil, sendo vedadas as provas acerca dos fatos: notórios - do conhecimento de todos -, impertinentes - estranhos à causa -, irrelevantes - não influem na decisão -, incontroversos - sob os quais não paira dúvida -, os atos amparados pela presunção de veracidade, ou mesmo, acerca dos fatos impossíveis.
Os meios de prova, segundo a doutrina de Pontes de Miranda são: “as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes. Elementos ou motivos de prova são os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles, que derivam do emprego daqueles meios”. Do mesmo modo que o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal determina rol exemplificativo de meios de prova sendo, portanto, admitidos meio de prova atípicos. Para o processo penal são admitidos outros meios desde que compatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e da dignidade à pessoa humana. São as ditas provas inominadas. Sobre as provas, versa o Código de Processo Civil: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
Segundo o magistério de Carlos Roberto Gonçalves, na seara do Direito Civil, as provas podem ser obtidas por meio de confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. A confissão ocorre quando a parte admite como verdade um fato, mesmo que este seja contrário ao seu interesse ou favorável ao adversário. Poderá ser realizada em juízo ou extrajudicialmente, de modo espontâneo, provocado, expresso ou presumido pela revelia. As confissões feitas por incapazes não têm eficácia, conforme art. 213 do CPC, entretanto, o representante legal poderá assim proceder desde que lhe seja atribuída tal responsabilidade, expressamente.
As provas poderão, ainda, ser obtidas por meio documental que poderá ser público ou particular, uma vez que tem apenas função probatória. Os documentos poderão ser escrituras públicas, certidões, traslados ou mesmo telegramas, reproduções fotográficas e livros. Os documentos probatórios, assim como o processo de modo geral, devem estar em língua vernácula. Do contrário, deverá ser traduzido por profissional juramentado.
É meio de prova, também, apesar de menos segura que a prova documental, por ser carregado de subjetividade, o depoimento de testemunhas que podem ser instrumentárias ou judiciárias. As testemunhas instrumentárias assinam o instrumento, ao passo que as testemunhas judiciárias prestam depoimento em juízo. A prova oriunda da presunção é extraída a partir de fato conhecido para alcançar fato desconhecido. Podem ser ditas legais (juris) ou comuns (hominis), sendo as primeiras oriundas da lei, e as segundas se baseiam no que ordinariamente acontece. Estas últimas são inaplicáveis em casos em que não se admitem as provas testemunhais.
Há as provas periciais, que poderão ser feitas através de exame e vistoria. Exame é a apreciação de alguma prova por peritos para auxiliar o juiz a formar a sua convicção. Já a vistoria também é uma forma de perícia restrita, porém, à inspeção ocular. Destina-se a perpetuar a memória de certos fatos transitórios, antes desaparecidos.
No âmbito das provas, há de se fazer ressalva no que toca ao Direito Processual Penal que admite a utilização da chamada “prova emprestada”. Entende-se por prova emprestada aquela que é colhida em um processo e, depois, transportada documentalmente a outro. Entretanto, para que a prova possa ser acolhida em outro processo é necessário que a lide de que se toma a prova tenha se dado entre as mesmas partes ou, ao menos, tenha figurado como parte aquele contra quem se pretende fazer prova. Caso não atenda a este pré-requisito, a prova emprestada será tratada como ilícita, conforme decisão em Recurso especial do Superior Tribunal de Justiça - STJ e de Apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo - TJ/SP:
Havendo indícios de que a produção de provas não foi realizada sob a presidência do Juiz do processo, em ato do qual não participaram as partes, com patente inobservância do devido processo legal e do contraditório, a prova emprestada deve ser qualificada como ilícita, desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta, insusceptível de ser sanada por força da preclusão” (STJ – REsp – Rel. Min. Vicente Leal – RT 743/589).
A prova emprestada somente poderá surtir efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário” (TJSP – Ap. n° 84.806-3 – 6ª C. – j. 21.11.1990 – Rel. Des. Reynaldo Ayrosa – RT 667/267).
O princípio, citado supra, “livre convencimento” não tem por significado, entretanto, que o magistrado deve sentenciar as causas secundum suam conscientiam - segundo a própria consciência, mas determina que ele deve decidir secundum allegata et probata partium - segundo alega e prova e parte. Sendo vedada aos magistrados a prática do non liquet, o juiz deve insistir em resolvê-la seja adiando o problema, através de decisão provisória; ou utilizando de meio mecânico de prova, necessariamente decisório como duelo ou o juramento; e, ainda, empregando as regras de distribuição do ônus da prova.
Segundo o magistério de Cintra, Grinover e Dinamarco, as regras de distribuição de ônus da prova estão vinculadas: “[...] principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente.” O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes para, possivelmente vencer a causa. O ônus da prova recai sobre quem aproveita o reconhecimento do fato.
Para o Código de Processo Penal o “onus probandi” caberá àquele que proceder a alegação, entretanto, o juiz poderá mesmo de ofício - e neste ponto vê-se mitigação ao princípio da inércia da jurisdição - determinar diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Ora, se a pretensão punitiva do Estado - “jus puniendi” - tem fulcro em fato delituoso atribuído a determinada pessoa, cabe a este a prova da existência do fato. Sobre tal dispositivo legal escreve Frederico Marques:
Segundo estatui o texto legal por último citado, o réu será absolvido quando não houver prova da existência do fato (artigo 386, n° II), ou quando não existir prova de ter concorrido para a infração penal (artigo 386, n° IV). Deduz-se de ambos os preceitos que à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria. Daí se segue que todos os elementos constitutivos do tipo devem ter sua existência provada, ficando o onus probandi, no caso, para a acusação. Cabe a esta demonstrar, não só a chamada materialidade do crime (o que é função do auto de corpo de delito), como ainda os elementos subjetivos e normativos do tipo.
Ao réu não se veda a contraprova, a este, inclusive incumbe à prova de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão punitiva do Estado, ou seja, pode o réu alegar excludentes de ilicitude.