3 OS VÍCIOS NOS ATOS PROCESSUAIS E A POSSIBILIDADE DE NULIDADE
Analogamente aos negócios jurídicos e seus requisitos existência, validade e eficácia - a chamada “escada ponteana” -, os atos processuais devem atender à forma prescrita em lei, o objeto deve se lícito e os agentes da lide devem ser capazes sob pena de nulidade ou, até mesmo, de inexistência processual. Os advogados e o órgão judiciário também deverão obedecer às regras do ius postulandi, devendo, os primeiros serem regularmente habilitados e inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil e os segundos, devem atender ao pressuposto de competência. Há dispositivos que reprimem atos praticados pelas partes e que sejam contrários à dignidade da justiça, ou mesmo que impeça o juiz de proferir sentença quando o autor e réu se servirem do Processo para praticar ato simulado ou para alcançar fim proibido em lei - art. 125, III e 129, todos do Código de Processo Civil.
Os pressupostos a serem respeitados para que o processo alcance a finalidade almejada são subdivididos tais quais pressupostos de existência, validade, pressupostos negativos ou extrínsecos e intrínsecos. Os dois primeiros são classificados enquanto subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos observam as capacidades dos sujeitos de ambas as partes - parcial e imparcial -, ou seja, a investidura do juiz - na forma do art. 93, IX da Constituição Federal - e a capacidade da parte para praticar atos da vida civil - na forma do Código Civil -. Os pressupostos objetivos, por seu turno, observam a existência de demanda, isto é, o conflito deve ser passível de decisão por via judicial.
Os pressupostos processuais de validade também são classificados enquanto subjetivo e objetivo, sendo o primeiro composto pela competência o órgão julgador e a capacidade processual e postulatória de ambas as partes. Trata-se não somente da capacidade de executar atos da vida civil, mas sim, da capacidade de ir à juízo, portanto, é chamada de legitimatio ad causam. Os critérios objetivos demonstram a necessidade de petição apta para provocação da jurisdição - na forma do art. 282 e 283 do CPC - e a validade da citação, que torna efetivo o processo, como relação angular entre as partes e o juiz, portanto, deve conter o conteúdo mínimo e respeitar as formalidades essenciais.
No que toca ao Direito Processual Penal há, ainda, o pressuposto de justa causa, isto é, o recebimento da petição inicial presume, no mínimo, a existência de provas indiciárias que demonstrem a inviabilidade. Tal exigência se dá, uma vez que o processo penal envolve a possibilidade de limitação de direito fundamental do réu: a liberdade. Segundo o magistério de Tourinho Filho: “não basta simples ‘denúncia’, ou simples ‘queixa’, narrando o fato criminoso e dizendo quem foi o seu autor. É preciso haja elementos de convicção, suporte probatório à acusação, a fim de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de apreciação”. Ausente tal requisito, que vinculem o imputado fato típico a denúncia ou queixa-crime será rejeitada, na forma do art. 395 II do Código de Processo Penal: “Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: [...] II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal.”
Ainda na seara do Direito Processual Civil, há os pressupostos negativos ou extrínsecos que não devem existir no processo, sob pena de extinção processual, na forma do art. 267 do Código de Processo Civil. Portanto, a inexistência destes pressupostos determinará a validade do processo e é dito extrínseco, pois esta fora da relação processual. São pressupostos negativos: a litispendência, a existência de coisa julgada em processo idêntico, a perempção e a convenção de arbitragem.
Tem-se por litispendência quando, concomitantemente, estão pendentes processos com as mesmas características, mesmo conteúdo e quando a mesma situação jurídica controvertida é posta em mais de um processo para ser resolvida pelo poder judiciário. Segundo Fred Didier e Hermes Zanetti Júnior: “a tríplice identidade dos elementos da demanda é apenas o caso mais emblemático de litispendência. Trata-se do exemplo mais claro do fenômeno. Mas não é o único”. Tal situação culminará na extinção processual, na forma do art. 267, V.
Impede o natural andamento do processo também a coisa julgada. Tal instituto jurídico tem previsão constitucional e é considerado pressuposto negativo, pois, uma vez que já existente decisão imutável em processo idêntico - mesma parte, mesmo conflito - será contraproducente ao poder jurisdicional decidir a lide novamente. Na seara dos pressupostos extrínseco citar-se-á a perempção e a convenção de arbitragem. A primeira consiste na perda do direito de ação ou de prosseguimento do processo, por parte do autor. É conseqüente do abandono da ação por tempo superior a 30 dias ou caso se tenha dado causa à extinção do processo por três vezes (vide art. 267, V do CPC).
A convenção de arbitragem se dá quando se determina forma alternativa para a solução de conflito de interesses. Descrita pela lei 9.307/96 ocorre a exemplo dos contratos, nos quais as partes poderão determinar a seara de solução dos conflitos que não a do poder judiciário. In verbis: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
Pela violação aos seus elementos ou requisitos de validade os atos do processo e os demais atos jurídicos podem ser classificados como atos inexistentes, atos absolutamente nulos e atos relativamente nulos. Devem-se citar, além destes tipos de atos, os inexistentes e os simplesmente irregulares. Os primeiros são conceituados enquanto aqueles que não reúnem os requisitos mínimos para existir enquanto ato jurídico. Trata-se de simples fato, de todo irrelevante à ordem jurídica. Este tipo de ato jamais poderá ser convalidado nem necessita ser invalidado. Os atos irregulares, por seu turno são praticados com infringência à regra formal sem que esta, entretanto, determine restrição em sua eficácia normal, conforme art. 244 do Código de Processo Civil: “Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”
3.1 O SISTEMA DE NULIDADES: A NULIDADE RELATIVA VERSUS A NULIDADE ABSOLUTA
O Código de Processo Civil brasileiro adotou como base do sistema de nulidades o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais que, entretanto, não simboliza a decretação de nulidade de imediato, caso não atendida as formas previstas em lei, mas sim a possibilidade de decretação de nulidade quando o ato prejudicar quaisquer das partes ou quando o juiz puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, na forma do art. 249 e parágrafos:
O processo é forma: com base nas lições de Couture “(...) o processo, segundo determinado enfoque pode ser visto como um conjunto de formas, e o afastamento destas formas é que dá causa às nulidades. Isto porque ‘as formalidades do processo, mais do que um embaraço, constituem, em realidade, uma preciosa garantia para a defesa do direito das partes.’ [...] As formas têm caráter instrumental: ‘As formas do processo são meios para atingirem-se fins’ [...] (ARRUDA apud SANTOS)
Segundo o magistério de Teresa Arruda Alvim Wambier o sistema de nulidades é visto tal qual um sistema de controle que confere à parte afetada pelo ato processual a previsibilidade do que poderá ocorrer e, por conseguinte, garante a segurança jurídica. Salvaguarda, ainda, a possibilidade de se insurgir, afastando-se ou das condições que lhe foram impostas ou dos fins que deveriam alcançar, destruindo seus efeitos.
Além do princípio da instrumentalidade das formas, outros norteiam o sistema de nulidades, tais quais o da causalidade, o do interesse e o da economia processual. O primeiro determina que a nulidade de um ato contamina todos os demais dele dependentes. Na seara do direito processual penal, este princípio da causalidade serve de base para a tese dos “frutos da árvore envenenada” a qual se comentará posteriormente. O princípio do interesse, por seu turno, impede que o vício seja alegado pela própria parte que a ele deu causa.
Passíveis de ser anulados são atos não-decisórios, como praticados com violação da competência absoluta, os casos de nulidade expressa como aqueles em que é violada a determinação da própria lei - como a falta de intervenção do Ministério Público, conforme o art. 113, § 2º do CPC -. É dito ato nulo de pleno direito, segundo Humberto Theodoro Júnior:
[...] aquele que contamina o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente, como se dá na omissão do autor no cumprimento das diligências que lhe determina o juiz nas hipóteses dos art. 13, I, 37, 265, § 2º, e 284, ou quando um juiz de grau inferior pratica atos privativos de Tribunal Superior, como processar e julgar ação rescisória de sentença, em violação às regras de competência hierárquica.
A nulidade é uma espécie de sanção incidente sobre a declaração de vontade contrária ao direito. Caso esta ilegalidade atinja a tutela de interesse de ordem pública ocorre a nulidade que poderá ser decretada de ofício pelo juiz. Se a ilegalidade, porém, atinge a tutela de interesse das partes o que ocorrerá é a anulabilidade ou nulidade relativa. Nestes casos a lei faculta ao titular da faculdade prejudicada anular ou manter o ato defeituoso.
A nulidade poderá atingir todo o processo ou somente atos que compõem o processo. Há nulidade do processo quando são desatendidos os pressupostos de constituição válida a desenvolvimento regular da relação processual, ou mesmo, quando existe impedimento processual reconhecido. Para o Código de Processo Civil brasileiro haverá nulidade de todo o processo quando: registrada falta e esta não for suprida pelo juiz, de autorização marital ou de outorga uxória, se necessária; omitir-se o autor na prática de atos ordenados pelo juiz, para sanar nulidade do processo ou de atos processuais.
Quanto à nulidade os atos são classificados tais quais atos relativamente nulos e absolutamente nulos. Não podem ser comparados aos atos inexistentes, uma vez que estes últimos são mero fato e não dispõem da categoria de ato processual. Os atos absolutamente nulos têm sua condição jurídica gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Por comprometer a execução normal da função jurisdicional, consiste em vício insanável e deve ser invalidado pelo juiz independentemente de provocação da parte interessada. Até o momento da invalidação, o ato tem eficácia. Caso a oportunidade para a prática eficaz do ato nulamente realizado, deverá o juiz ordenar sua repetição - conforme art. 249, caput - do contrário, a parte sofrerá as conseqüências da perda do direito de ação - a preclusão.
Relativamente nulos são os atos que, embora viciados em sua formação, são capazes de produzir efeitos processuais e permanecer exercendo-os, a menos que a parte requeira a invalidação. Estes tipos de atos, portanto, são ratificáveis expressa ou tacitamente. O silêncio das partes é suficiente para convalidá-lo. O traço fulminante para a distinção entre as nulidades absoluta e relativa é a possibilidade de o primeiro ser decretado pelo juiz, sem que as partes assim requeiram, uma vez que simbolizam violação às regras disciplinadoras dos pressupostos processuais e condições da ação. As nulidades relativas, por seu turno, inspiram-se no direito privado e, por conseguinte, depende da provocação da parte prejudicada.
No âmbito do Código de Processo Civil, as nulidades poderão ser cominadas e não-cominadas. As nulidades não-cominadas são deduzidas a partir do próprio sistema processual, ao passo que as cominadas são enunciadas pelo dispositivo de lei e, caso não suprimidas, presumem-se prejudiciais aos interesses da parte e da atividade jurisdicional. Na seara das nulidades é imperiosa a necessidade de prejuízo processual, conforme pensamento de José dos Santos Bedaque: “Prejuízo para a própria regularidade do processo, que se caracteriza pela observância do modelo legal dos atos que necessariamente devem integrá-lo (...) e para a garantia de participação das partes.”
Há a possibilidade de nulidade por violação às formas estabelecidas para as citações e intimações, uma vez que a forma destas não está vinculada, apenas, a meios de prova, mas sim à essência do ato. Neste sentido decidiu a 1ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª região- TRT 6ª - em processo de relatoria da desembargadora Dinah Figueiredo Bernardo:
[...] citação válida é pressuposto processual positivo de validade, sem o qual impositiva se torna a decretação de nulidade do processo. E na hipótese, a citação levada a efeito foi incorretamente endereçada à Procuradoria Geral do Estado, que apenas representa judicialmente o próprio Estado e suas Autarquias, como estabelecido no art. 2º, da Lei Complementar Estadual nº 02/90. Essa nulidade, que ora declaro, atinge todos os atos praticados, a partir das 46, inclusive, assegurando-se, desta forma, o exercício, pela recorrente, da garantia insculpida no art. 5º, LV, da Constituição Federal. [...] acolho a preliminar de nulidade do processo, por vício de citação, decretando a nulidade dos atos praticados a partir das fls. 46, inclusive, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para que promovida a citação inicial da recorrente [...]
É hipótese de nulidade, também, a sentença extra petita - mesmo que a lei assim não expressamente declare - uma vez que a nenhum juiz é permitido prestar a tutela jurisdicional fora do pedido da parte - conforme arts. 2º, 128 e 460 -. Neste sentido decide a 4ª turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT - sob relatoria do desembargador Ângelo Passareli:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA SUICIDA E EXTRA PETITA. DEFEITO DE FORMA. NULIDADE. SENTENÇA CASSADA.
1 - É NULA A SENTENÇA QUE APRECIA QUESTÃO FORA DO PEDIDO, HAJA VISTA QUE O JUIZ ESTÁ VINCULADO AO PEDIDO INICIAL, DEVENDO ATER-SE AOS PARÂMETROS TRAÇADOS PELOS ARTIGOS 128 E 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO.
2 - VERIFICANDO-SE A EXISTÊNCIA DE CONCLUSÃO DIVERGENTE DA FUNDAMENTAÇÃO ESPOSADA NA SENTENÇA, OU SEJA, CONTRADIÇÃO ENTRE FUNDAMENTAÇÃO E O DISPOSITIVO, DIZ-SE QUE A DECISÃO É SUICIDA, POR DEFEITO DE FORMA E, PORTANTO, NULA, DEVENDO SER CASSADA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA CORRETAMENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADA.
As nulidades poderão ser decretadas a requerimento da parte prejudicada, mas nunca pela parte causadora da nulidade. Por argüição, o réu poderá executar a decretação contestação ou petição simples. O autor também poderá fazê-lo via petição simples. Também poderão ser impugnadas tais quais nulas as apelações ou alegações orais de audiência, por quaisquer das partes e pelo Ministério Público. Como bem asseverou Bedaque é imprescindível que haja prejuízo para as partes, para que o processo seja impugnado como nulo. Nos casos em que de tal forma não ocorrer, ou caso o mérito possa ser julgado em favor da parte a quem se aproveite a decretação de nulidade o juiz não poderá decidir, acerca da nulidade, ex officio - conforme art. 249 e parágrafos do CPC.
Anulado o ato, uma vez que este não possui vida isolada, mas apenas dentro do encadeamento de atos que compõem o procedimento, reputam-se sem efeito os atos subseqüentes, na forma do art. 248 do CPC. Caso se trate de atos complexos, composto por um feixe de atos simples pode ocorrer nulidade apenas na parte referente à complexidade, portanto, a nulidade não ensejará a ineficácia dos atos restantes - art. 248, 2ª parte do CPC. Neste sentido, cita-se o cerceamento de defesa que, apesar de provocar a anulação do julgamento, não invalida as provas coletadas na mesma audiência - conforme art. 250 do CPC: “Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.”
NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. RESTRIÇÃO DA PROVA. Sempre que se tratar de restrição de prova - única, no caso, o Juízo deve agir com cautela, só rejeitando o compromisso testemunhal quando não há qualquer dúvida quanto à isenção de ânimo, sob pena de se violar o princípio constitucional do direito à ampla defesa. Desta feita, concluí-se que o indeferimento da prova e sequer a oitiva como informante, na forma do artigo 405, parágrafo 4º do CPC (ora aplicado subsidiariamente: art. 769 da CLT), negou ao reclamante a possibilidade de provar suas alegações, afrontando garantia constitucional de ampla defesa. Preliminar de nulidade acolhida." (TRT/SP - 00212009720065020446 (00212200644602000) - RO - Ac. 17ªT 20101259292 - Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE - DOE 07/12/2010)
Além dos fatos citados provoca a nulidade processual absoluta, a preclusão, na forma do art. 245, segunda parte, do CPC: “Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão [...]”. A guisa deste dispositivo decidiu 2ª câmara cível do Tribunal de Justiça de Sergipe, na Apelação Cível 2007212624, sob relatoria do desembargador Osório de Araújo Ramos Filho:
No caso em tela, em que pese de fato ter ocorrido vício no mandado de citação quando no mesmo não foi consignado o prazo para apresentação de defesa, conforme exigido pelo art. 225, VI, do Código de Processo Civil entendo que tal irregularidade deveria ter sido suscitada na primeira oportunidade que o Município embargante falou nos autos.
A ausência de citação do Ministério Público para acompanhar o processo, no qual ele deveria intervir, também eiva o processo de vício. Trata-se de caso no qual há a nulidade absoluta, uma vez que há ofensa à norma em que prevalecem fins ditados pelo interesse público, evidentemente, de caráter cogente. Assim se expressa a primeira turma suplementar do Tribunal Regional Federal - TRF1 - sob relatoria do juiz federal Manoel José Ferreira Nunes:
PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE INCAPAZ. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 246, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. Versando a presente demanda sobre pensão por morte em que um dos beneficiários é incapaz e não tendo sido o Ministério Público intimado em fase alguma do processo, nula é a sentença de fls. 86 a 90, à vista do que dispõem os arts. 82, I, e 246, parágrafo único, do CPC.
2. Retorno dos autos ao Juízo de origem para que, anulada a sentença, proceda-se à intimação do Ministério Público Federal.
Comum às nulidades é o fato de que todas dependem de decretação judicial. Ao decretá-las o juiz deve declarar quais os atos atingidos e ordenar as providências tendentes a repetir ou retificar os vícios sanáveis.